El arbitraje y la Reforma Energética

1 / Ene / 2015
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Los contratos de proyectos bajo las nuevas leyes de Pemex y CFE, así como los firmados con la CRE y la CNH, son de naturaleza mercantil.

Herfried Wöss*

En México, el arbitraje comenzó con las reformas al Código de Comercio en 1989 y con la inclusión en dicho código de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (UNCITRAL) en 1993. La posibilidad de someter contratos celebrados con entidades paraestatales, tales como Petróleos Mexicanos (Pemex) o la Comisión Federal de Electricidad (CFE), comenzó en el año de 1993. Sin embargo, fue en 2009 cuando el arbitraje se permitió, sin la necesidad de lineamientos, en la contratación pública a través de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas (LOPSRM) y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), con la salvedad de aquello relativo a la rescisión administrativa y a la terminación de los contratos, la cual no se encontraba en las leyes que regían a PEMEX y a CFE. La Ley de Asociaciones Público Privadas (Ley APP) de fecha 16 de enero de 2012, amplía la no arbitrabilidad a cualquier acto de autoridad emitido por una entidad estatal.

La limitación al arbitraje en la LOPSRM, la LAASSP y la Ley APP parece haber sido ocasionada por el caso del contratista COMMISA contra PEMEX. En dicho procedimiento, el demandante interpuso, de manera paralela al arbitraje, un amparo con la finalidad de obtener la suspensión de la rescisión administrativa y la declaración de la inconstitucionalidad de la rescisión unilateral del contrato por parte de PEMEX.

Para lograr la procedencia del amparo tuvo que alegar que la rescisión administrativa del contrato de obra promovida por Pemex era un acto de autoridad, lo cual no fue aceptado por el Juzgado de Distrito en primera instancia. En segunda instancia, el Tribunal Colegiado de Circuito turnó la cuestión de la esencia jurídica de la rescisión administrativa y la cuestión de la constitucionalidad a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuya Segunda Sala determinó en 2006 que la rescisión unilateral de una entidad paraestatal era constitucional y dentro de su facultad exorbitante, y que la rescisión administrativa era un acto de autoridad que solamente podía combatirse en juicio ordinario administrativo.

De esta forma, los tribunales mexicanos reconocieron que la rescisión administrativa, hasta ese momento considerada como un acto de naturaleza mercantil (de iure gestionis), era un acto de autoridad (de iure imperii), con lo que se convirtió inarbitrable (ratione materiae). El laudo arbitral fue anulado en México debido a la fuerza vinculante del acto de autoridad y el efecto de res iudicata refleja del amparo.

El caso COMMISA es un ejemplo del uso problemático de la institución francesa del “contrat administratif”, o contrato administrativo, utilizado en México y varios países latinoamericanos (como lo observó el profesor Héctor Mairal en Argentina en 2002). Mientras que en Francia la terminación de contratos o acontecimientos que afectan el equilibrio contractual generan obligaciones de indemnización por parte del Estado, tales obligaciones son rudimentarias o no existentes en México y Latinoamérica, como es el caso de los llamados gastos no recuperables. En combinación con la inherente inarbitrabilidad de la rescisión y terminación administrativa, así como del acto de autoridad, se crea un considerable riesgo político y el peligro de arbitrajes en materia de inversión basados en los llamados APPRIs (Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones) por expropiación o por la violación del principio del derecho internacional de trato justo y equitativo.

La Reforma Energética a través de sus leyes secundarias publicadas el 11 de agosto de 2014 hace un cambio radical al abandonar la institución del contrato administrativo a favor de contratos de proyectos basados en el derecho mercantil, con la excepción parcial de la rescisión y terminación administrativa de contratos para la exploración y extracción de petróleo y gas.

El régimen arbitral de PEMEX y CFE con la Reforma Energética

Bajo la nueva Ley de Petróleos Mexicanos (nueva Ley PEMEX) de fecha 11 de agosto de 2014, los contratos de proyectos se rigen por dicha ley y por el derecho mercantil como se establece expresamente en los Artículos 3 y 7, segundo párrafo, de la referida ley. En particular, la nueva Ley PEMEX no contiene referencia alguna a la rescisión o terminación administrativa y expresamente provee el uso de términos comerciales en contratos de proyectos, como son las mejores prácticas y los contratos modelo de la industria, lo que reduce el riesgo político y, por ende, afecta favorablemente el costo de financiamiento de proyectos energéticos.

El punto clave de la Reforma es el Artículo 80 de la nueva Ley PEMEX que establece que todos los actos durante la licitación y hasta la adjudicación de un contrato o proyecto se consideran actos administrativos.

Una vez firmado el contrato, cualesquier actos relacionados con el mismo se consideran de naturaleza privada o, en caso de PEMEX, de iure gestionis, y se rigen por el derecho mercantil o civil. Lo anterior resulta en que los contratos de proyectos bajo la nueva Ley PEMEX son de naturaleza mercantil. Al constatar que los futuros contratos de proyectos son de índole comercial y al omitir cualquier referencia a la rescisión y terminación administrativa, la contingencia provocada por COMMISA al promover un amparo en paralelo al arbitraje ha sido eliminada.

El Artículo 115 de la nueva Ley PEMEX expresamente prevé el arbitraje y otros medios de solución amigable de controversias como son los llamados dispute boards que se componen de dos ingenieros y un abogado y se instalan desde el principio de la obra para resolver de manera informal y formal todas las disputas hasta el final de la misma y pueden durar hasta más de 20 años como es el caso de los APPs y de los proyectos al largo plazo. Al arbitraje resulta aplicable el Código de Comercio y los tratados internacionales sin excepción respecto a la arbitrabilidad ratione materiae.

El mismo enfoque legislativo se tomó con respecto a la Comisión Federal de Electricidad bajo la nueva ley de la CFE publicada también el 11 de agosto de 2014.

Los Artículos 3 y 7 de la ley expresamente refieren a la legislación mercantil aplicable a contratos de proyectos. Cualesquier actos de la CFE durante la licitación pública se consideran actos administrativos. Sin embargo y de acuerdo con el Artículo 82 de la nueva Ley CFE, se aplica el derecho mercantil a los contratos de proyectos. El Artículo 118 de la nueva Ley CFE establece la facultad de comprometer en árbitros con la misma redacción que se contempla en la nueva Ley PEMEX.

Con las nuevas leyes PEMEX y CFE, el Congreso Mexicano ha tomado pasos importantes para eliminar el riesgo político causado por la sentencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de la Nación en el amparo COMMISA en contra de la rescisión administrativa de PEMEX, al establecer un régimen mercantil y al eliminar el problema de actos no arbitrales en contratos de proyectos.

 La nueva Ley de Energía Eléctrica prevé contratos mercantiles con la Comisión Reguladora de Energía en su Artículo 5, mismos que se basan en el Código de Comercio, salvo donde la Ley expresamente prevé la emisión de un acto de autoridad. La Ley omite cualquier referencia a la rescisión o terminación administrativa y no menciona el arbitraje, lo cual parece admisible debido al carácter mercantil de los contratos con la Comisión Reguladora de Energía.

Los contratos para la exploración y extracción de petróleo y gas

Los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos con la Comisión Nacional de Hidrocarburos se rigen por la nueva Ley de Hidrocarburos, su Reglamento y la legislación mercantil, como se establece en el Artículo 22 de dicha ley. Lo anterior se confirma en el Artículo 97 de la ley según el cual “se consideran mercantiles los actos de la industria de Hidrocarburos, por lo que se regirán por el Código de Comercio y, de modo supletorio, por las disposiciones del Código Civil Federal.”

Corresponde a la Nación la propiedad de todos los hidrocarburos que se encuentren

en el subsuelo del territorio nacional, incluyendo la plataforma continental y la zona económica exclusiva. Por lo tanto, aunque son contratos mercantiles, de acuerdo con el Artículo 19, fracción VIII, de la Ley de Hidrocarburos, tales contratos deben incluir las causales de terminación del contrato, como la terminación anticipada y la rescisión administrativa. Las causales de la rescisión administrativa se encuentran en el Artículo 20 de la Ley de Hidrocarburos y se refieren al incumplimiento material del contratista.

El Artículo 21 de la Ley de Hidrocarburos establece que, tratándose de controversias referidas en los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos, se podrán prever mecanismos alternativos para su solución, incluyendo acuerdos arbitrales en términos de lo dispuesto en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio y los tratados internacionales en materia de arbitraje y solución de controversias de los que México sea parte. Sin embargo, lo anterior excluye la rescisión y terminación administrativa del contrato que es inarbitrable ratione materiae. Lo anterior significa que cualquier controversia derivada de la rescisión o terminación administrativa de un contrato de exploración o extracción de hidrocarburos debe litigarse ante el Tribunal Federal de Justicia Federal y Administrativa o un Juzgado de Distrito en Materia Administrativa, mismos que son tribunales excelentes para impuestos, en materia de agua, derecho de competencia económica o propiedad intelectual, pero no necesariamente experimentados en materia de contratos complejos como los que rigen proyectos energéticos.

Aunado a lo anterior, el párrafo 6 del Artículo 20 de la Ley de Hidrocarburos establece que, “como consecuencia de la rescisión administrativa, el Contratista transferirá al Estado sin cargo, ni pago, ni indemnización alguna, el Área Contractual.”

Lo anterior podría crear una contingencia y potencial violación con base en los mencionados APPRIs cuando el contratista deja sustanciosas inversiones que son de utilidad para el Estado sin recibir el valor correspondiente, por lo que es probable que los inversionistas afectados acudan a instancias internacionales como lo es el arbitraje en materia de inversión antes que litigar ante tribunales mexicanos. Por lo tanto, aumenta el riesgo político de México y el costo de los proyectos en el sector energético, ya que la resolución de controversias juega un rol importante en proyectos complejos como los que se encuentran en el sector energético.

Esto se hubiera podido evitar al no excluir el arbitraje comercial en caso de rescisión y terminación administrativa y evitar arbitrajes costosos en materia de inversión bajo tratados internacionales.

Conclusiones

Las leyes secundarias de la Reforma Energética son un paso importante para permitir las mejores prácticas internacionales en lo que se refiere a la solución de controversias a través de mecanismos como los llamados dispute boards o arbitraje comercial, basados en modernos contratos que se utilizan como estándar en la industria, y para resolver el problema causado por el amparo de COMMISA, en lo que respecta a las nuevas leyes PEMEX y CFE, bajo un régimen contractual moderno.

Sin embargo, los efectos de la sentencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación todavía se resienten en la LOPSRM, la LAASSP y la Ley APP, lo que puede afectar seriamente la inversión sujeta a esas leyes. Una situación particular es la que existe con respecto a la Ley de Hidrocarburos, en donde razones históricas parecen haber motivado la aplicación de la rescisión y terminación administrativa en un régimen mercantil. Lo anterior lleva a tres diferentes categorías de contratos de proyectos a nivel federal: (a) los contratos administrativos y concesiones, (b) los contratos híbridos basados en el derecho mercantil con la rescisión o terminación administrativa que debe litigarse por la vía ordinaria administrativa, y (c) los contratos mercantiles que son plenamente arbitrables como es el caso de los contemplados en las leyes PEMEX y CFE.

Con respecto a los últimos es importante que en México se adopten las mejores prácticas, utilizando modelos de contratos como los de la FIDIC y los utilizados en la industria del petróleo y gas, combinado con los mejores mecanismos de manejo de reclamos (claim management) y los dispute boards como mecanismos preventivos y de administración de disputas, los cuales han sido reconocidos por el propio Banco Mundial. Finalmente, si las disputas en proyectos complejos no pueden resolverse, la alternativa es acudir al arbitraje como el mecanismo más idóneo que permite la elección de árbitros expertos en la materia.


*Socio de Wöss & Partners en la Ciudad de México y en Washington DC (www.woessetpartners.com), abogado y experto en materia de construcción, APPs y el sector energético, miembro y presidente de dispute boards, testigo social y árbitro internacional; autor de “Damages in International Arbitration under Complex Long-term Contracts” (Oxford UniversityPress, febrero de 2014) junto con su socia Adriana San Román Rivera y dos economistas.

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