Protección de inversiones y la Reforma Energética en México

31 / Oct / 2016
regulacion

 Herfried Wöss*

El arbitraje moderno en México comenzó con las reformas al Código de Comercio en 1989, así como con la incorporación en dicho código de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) en materia de Arbitraje Comercial Internacional en el año de 1993. Los contratos de proyectos con entidades públicas como Petróleos Mexicanos (PEMEX) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE) pueden sujetarse a arbitraje desde 1993. En el año de 2009 se permitió el arbitraje tratándose de contratación pública con el gobierno federal, exceptuando la rescisión administrativa, en términos de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y la terminación de contratos y proyectos, misma que de hecho no se encuentra en las leyes que rigen a PEMEX y a la CFE. La Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP) desde el 16 de enero de 2012 extiende la no arbitrabilidad a cualquier acto de autoridad de una dependencia o entidad de la administración pública.(1)

Las limitaciones en materia de arbitrabilidad en la LOPSRM, la LAASSP y la LAPP son consecuencia del Caso Commisa v. Pemex. En dicho caso, el demandante buscó la vía constitucional a través del amparo a la par del arbitraje, con el propósito de obtener la declaración de que la rescisión administrativa del contrato con PEMEX fue un acto de autoridad, requisito indispensable para la procedencia del juicio de amparo y, por lo tanto, obtener la suspensión inmediata y la nulidad de dicho acto, por supuestas violaciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ese caso terminó en la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que en 2006 reconoció a la rescisión administrativa como acto de autoridad o de jure imperii en vez de un acto de jure gestionis, que solamente se podía combatir en juicio ordinario administrativo lo que trajo consigo su inarbitrabilidad. El laudo arbitral sobre US$300 millones fue anulado en México y recientemente reconocido en el Juzgado de Distrito del Sur de Nueva York por la supuesta retroactividad de la inarbitrabilidad de la reforma en 2009 lo que es una falacia ya que tal inarbitrabilidad fue provocada justamente por Commisa.(2)

El caso Commisa es un ejemplo del problemático uso de la institución del derecho francés del ‘contrat administratif’ tanto en México como en varios países de América Latina, África del Norte y Asia. Mientras que en Francia la facultad exorbitante de la terminación unilateral de un contrato o la modificación del balance contractual genera una obligación por parte del Estado de indemnizar o compensar; en México las obligaciones de indemnizar son muy rudimentarias o inexistentes y se limitan muchas veces a los “gastos no recuperables” lo que es paradójico. Lo anterior, aunado a la no arbitrabilidad de los actos de autoridad, crea un considerable riesgo político que puede dar pie a arbitrajes de inversión.

La Reforma Energética en México, a través de sus leyes y reglamentos, a partir del 11 de agosto de 2014 generó un cambio drástico al abandonar el contrato administrativo y la figura de la rescisión administrativa en dichos contratos para dar paso a contratos basados en legislación mercantil y autonomía de las partes en relación con PEMEX y CFE sin ni siquiera mencionarse la rescisión administrativa. En caso de los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos a ser celebrados con la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) persiste la rescisión administrativa, es decir, un acto de autoridad de terminación contractual. Lo paradójico es que tal figura del derecho administrativo subsiste en un ambiente mercantil, es decir en un contrato que se rige por el derecho mercantil. La misma situación aplica en el Contrato de Asociación Público Privada bajo la LAPP de 2012. Ambos contratos se pueden considerar como “contratos híbridos”, es decir contratos mercantiles con elementos de contratos administrativos, a diferencia de los contratos administrativos que se rigen por los capítulos aplicables a contratos bajo la LOPSRM y la LAASSP o los puros contratos mercantiles bajo las nuevas leyes de Pemex y la CFE.

A eso se agrega que la Ley de Hidrocarburos prohíbe la indemnización en caso de rescisión administrativa que es muy cuestionable bajo el derecho internacional de protección a inversiones.

2. Riesgo político de la inarbitrabilidad de la rescisión administrativa del Contrato de Exploración y Extracción y la prohibición de indemnización

2.1. El contrato híbrido de exploración y extracción de hidrocarburos

Los Contratos de Exploración y Extracción, a celebrarse con la CNH, se encuentran regidos por la legislación mercantil y sujetos a las disposiciones establecidas en la Ley de Hidrocarburos, como expresamente se reconoce en el artículo 22 de dicha ley. Esto se confirma con el artículo 97 de la Ley de Hidrocarburos, que expresamente refiere que los actos de la industria de hidrocarburos se considerarán mercantiles sujetos al Código de Comercio y al Código Civil Federal.

2.2. La rescisión administrativa como acto de autoridad

Dichos contratos con la CNH bajo la Ley de Hidrocarburos se refieren a recursos naturales propiedad de la Nación como lo son el petróleo y el gas natural. Parece que es por eso que, a pesar de su naturaleza mercantil, el artículo 19, fracción VIII, de la Ley de Hidrocarburos, claramente establece que los Contratos para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos deberán contar con cláusulas sobre “la rescisión administrativa”. Las causas de la rescisión administrativa se contemplan en el primer párrafo del artículo 20 de la Ley y se generan por incumplimientos graves por parte del Contratista como es la falta de inicio o la suspensión “del plan de exploración o de desarrollo para la extracción en el área contractual, sin causa justificada ni autorización de la Comisión Nacional de Hidrocarburos.” Los siguientes párrafos del articulo 20 establecen el procedimiento de la rescisión administrativa.

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 20, tales causales de terminación y rescisión del mismo se incluirán en el Contrato de Exploración y Extracción.

2.3. La inarbitrabilidad de la rescisión administrativa

El artículo 21 de la Ley de Hidrocarburos permite el arbitraje para los Contratos de Exploración y Extracción de Hidrocarburos como instrumento de mitigación del riesgo político de tales proyectos, salvo en lo que se refiere a la rescisión administrativa.

Respecto a la resolución de controversias, el artículo 21 de la Ley de Hidrocarburos establece que: “Tratándose de controversias referidas a los Contratos para la Exploración y Extracción, con excepción de lo mencionado en el artículo anterior, se podrán prever mecanismos alternativos para su solución, incluyendo acuerdos arbitrales en términos de lo dispuesto en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio y los tratados internacionales en materia de arbitraje y solución de controversias de los que México sea parte.

En lo que se refiere al derecho aplicable y al procedimiento arbitral, el segundo párrafo del artículo 21 señala:

La Comisión Nacional de Hidrocarburos y los Contratistas no se someterán, en ningún caso, a leyes extranjeras. El procedimiento arbitral en todo caso, se ajustará a lo siguiente:

I.    Las leyes aplicables serán las leyes federales mexicanas;
II.    Se realizará en idioma español, y
III.    El laudo será dictado en estricto derecho y será obligatorio y firme para ambas partes.

La referencia al derecho extranjero en el artículo 21 de la Ley de Hidrocarburos, aparentemente se refiere al derecho que rige al Contrato y no a la lex arbitri que se rige por el lugar de arbitraje. El artículo 22 de la referida Ley, establece que los Contratos de Exploración y Extracción serán regidos por la señalada Ley y su reglamento, y de manera supletoria por la legislación mercantil y civil.

La rescisión administrativa se encuentra expresamente excluida del arbitraje, al tratarse como no arbitrable ratione materiae por ser un acto de iure imperii o acto de autoridad. Esto implica que de acuerdo con el criterio establecido por la Segunda Sala de la SCJN en 2006, la rescisión administrativa debe litigarse ante tribunales federales en materia administrativa como es el Tribunal Federal de Justicia Administrativa mismo que sin duda es bastante competente en material fiscal, de aguas, de competencia económica e incluso de propiedad industrial, pero parece carecer de la experiencia para conocer de temas complejos en materia de proyectos de infraestructura. Además, es bien sabido que los tribunales estatales en todo el mundo tienden a doblarse en caso de disputas de un alto peso político por lo que el “opting-out” del arbitraje por la CNH a través de la rescisión administra va aumenta el riesgo político de los proyectos de hidrocarburos y a su vez el costo financiero de tales proyectos que va a la par con los riesgos involucrados. El litigio administrativo es complejo y puede tardar hasta 10 años en resolverse como demuestran diversos casos resueltos anteriormente por Juzgados de Distrito. Además, en México no hay un derecho de daños y perjuicios suficientemente desarrollado para contrarrestar posibles abusos o rescisiones administrativas arbitrarias y motivadas políticamente.

2.4. El Arbitraje y la Ronda 1

El Contrato de la cuarta convocatoria para la licitación de la Ronda 1 de fecha 16 de mayo de 2016 (Contrato Ronda 1)(3) contiene diversos mecanismos para reducir el riesgo político de una rescisión arbitraria del contrato:

La Cláusula 26.2 (Conciliación) del Contrato Ronda 1 propone a la Conciliación como un medio optativo bajo las Reglas de Conciliación de la UNCITRAL. Sin embargo, dicho procedimiento no es aplicable en el caso de la rescisión administrativa conforme a lo señalado en el Contrato y en la propia legislación aplicable. De acuerdo con el cuarto párrafo de la Cláusula 23.2 (Investigación Previa) del Contrato, las partes deberán nombrar a un experto independiente con el fin de que éste determine si el Contratista ha incumplido con sus obligaciones derivadas del contrato, lo que podrá dar pie a la rescisión administrativa, con base en la Cláusula 23.1 (Rescisión Administrativa) del Contrato. Durante la Investigación Previa, el experto independiente y el Contratista pueden preparar reportes en relación con la posible rescisión administrativa, mismos que deberán ser presentados dentro del tiempo límite acordado por las partes. De acuerdo a la Cláusula 26.3 (Características del Conciliador o experto independiente) del Contrato, el experto independiente tiene que demostrar al menos 5 años de experiencia en temas relacionados con rescisiones administrativas. Resulta sorprendente el hecho de que la opinión del experto independiente no resulte vinculante para las partes ni para cualquier otra autoridad gubernamental.(4)

En el caso de rescisión administrativa la jurisdicción recae de manera exclusiva en los tribunales federales de conformidad con la Cláusula 26.4 (Tribunales Federales) del Contrato Ronda 1. No obstante, si dichos tribunales confirman que los requisitos para la rescisión administrativa no se actualizaron, el Contratista tendrá derecho a reclamar los daños causados por la infundada rescisión administrativa y su cuantificación ante un tribunal arbitral conforme a lo establecido en la Cláusula 26.5 (Arbitraje) del Contrato.

Cualesquier otra disputa que no haya sido resuelta por medio de la conciliación, en lo aplicable, puede ser llevada a un arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, esto de conformidad con la Cláusula 26.5 (Arbitraje) del Contrato Ronda 1. Cada una de las partes tiene que nombrar a su árbitro y el presidente del tribunal será nombrado por los coárbitros, o, en su defecto, por el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje. El idioma del arbitraje es el español. El derecho aplicable es la legislación mexicana, según lo establecido en la Cláusula 26.1 (Ley Aplicable) del Contrato, y el lugar del arbitraje será La Haya en los Países Bajos. Cada una de las partes deberá cubrir sus propios gastos.(5)

De acuerdo con la Cláusula 26.7 (No Suspensión de Actividades), el Contratista no podrá suspender sus actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, durante cualquier procedimiento de resolución de controversias, a excepción de cuando la CNH rescinda el Contrato. El Contratista expresamente renuncia a su derecho a la protección diplomática (Cláusula 26.8 del Contrato Ronda 1), sin embargo, conserva todos los demás derechos reconocidos en los tratados internacionales (Cláusula 26.9 del Contrato Ronda 1).

2.5. La prohibición de indemnización en caso de rescisión administrativa

Por su parte, el artículo 20, párrafo 6, de la Ley de Hidrocarburos contiene la prohibición de pago de indemnización en caso de rescisión administrativa:

Como consecuencia de la rescisión administrativa, el Contratista transferirá al Estado sin cargo, ni pago, ni indemnización alguna, el Área Contractual.

La transferencia del área contractual debe de realizarse con base en las condiciones establecidas en el Contrato. El Contratista conservará los bienes e instalaciones que no estén adheridas o sean accesorias al área recuperada. La rescisión administrativa no exime al Contratista de su obligación de remediar cualesquier daños y pérdidas ocasionadas, con base en la legislación aplicable. Lo anterior se conoce como facultad exorbitante del estado en el derecho francés bajo la figura del ‘contrat administratif’. Sin embargo, mientras bajo el derecho francés el Estado tiene la obligación de indemnizar al menos la inversión perdida o los llamados gastos no recuperables,(5) la Ley de Hidrocarburos prohíbe expresamente cualquier clase de indemnización, incluso si el Estado recibe un beneficio por la transferencia de la inversión del Contratista.

Bajo la premisa de lo señalado en el precepto que versa sobre el pago al Contratista por concepto de pérdidas en su inversión y una jurisprudencia pobremente desarrollada en lo concerniente a daños y perjuicios en México, es altamente probable que el Contratista no pueda recuperar su inversión; esto, a pesar de que el Estado haya obtenido un trato muy favorecedor como consecuencia de la rescisión administrativa. Esto puede constituir una violación a la legislación en materia de inversión a nivel internacional bajo ciertas circunstancias.

2.6. Reclamos de daños contractuales en el caso de una rescisión administrativa ilegal

De acuerdo con el segundo párrafo de la Cláusula 26.4 (Tribunales Federales) del Contrato Ronda 1, “[e]l Contratista podrá iniciar un procedimiento ante un tribunal arbitral, en términos de la Cláusula 26.5, únicamente para que se determine la existencia de daños y perjuicios, en su caso, su cuantificación, que resulten de una causal o causales de rescisión administrativa consideradas infundadas por los Tribunales Federales de forma definitiva.

Los daños reclamados por el Contratista a la CNH, únicamente son admisibles cuando los Tribunales Federales determinen que dicha rescisión fue realizada sin haberse actualizado los supuestos para tal rescisión por lo que solamente en este caso es cuando puede el Contratista reclamar daños y pérdida de ganancias en arbitraje. Sin embargo, con base en el segundo párrafo de la Cláusula 26.4 (Tribunales Federales) del Contrato Ronda 1, dicha demanda se encuentra limitada a los efectos de la infundada rescisión administra va. Como ya se ha comentado, las resoluciones en las disputas, incluyendo litigio ante los tribunales federales, no suspenden las actividades del Contratista, salvo en el caso de rescisión administra va por parte de la CNH.

Por lo tanto, el reclamo de daños se refiere a la siguiente circunstancia: en caso de que el tribunal federal declare que la rescisión administrativa no es admisible, únicamente puede recuperar el impacto financiero causado por la Suspensión de Actividades por la CNH, según lo estipulado en la Cláusula 26.7 (No Suspensión de Actividades) del Contrato que permite la suspensión de actividades en caso de rescisión administrativa por la CNH.

El último párrafo de la Cláusula 25 (Indemnización) del Contrato Ronda 1 señala que sin perjuicio de la responsabilidad del Contratista, “en ningún caso las Partes serán responsables del lucro cesante a partir de que la CNH notifique la resolución de la rescisión del Contrato”, lo que significa una negación al derecho del Contratista a perjuicios. En inversiones basadas en el flujo de efectivo, el efecto de la violación contractual es normalmente la afectación de tal flujo. Al prohibir la recuperación del lucro cesante que es el flujo menos los gastos, solamente pueden recuperarse “gastos no recuperables” (en la terminología mexicana) que no se pueden amortizar con el flujo de efectivo.

En el caso de que los tribunales federales admitan las causales y razones invocadas por la CNH para la rescisión administra va, el Contratista se encontrará impedido de acudir al arbitraje conforme a la Cláusula 26.4 (Tribunales Federales) y 26.5 (Arbitraje) y, muy probablemente, estará sujeto al pago de penalidades, daños directos e indemnización con base en las Cláusulas 23.5 (Efectos de la Rescisión Administrativa o Rescisión Contractual), párrafo (a) y 24 (Indemnización) del Contrato Ronda 1.

3. La responsabilidad del Estado por la rescisión administrativa.

La rescisión administrativa puede violar los llamados estándares internacionales de protección de inversiones establecidos en los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (“APPRIs”) o los capítulos relevantes de Tratados de Libre Comercio como es el Capítulo 11 del TLCAN tales como el Trato Justo y Equitativo o la prohibición de expropiación sin compensación lo que incluye la expropiación indirecta y la paulatina. Como conductas que podrían ser violatorias se puede considerar, sin ser limitativo: (i) la rescisión administrativa arbitraria por motivos políticos o de manera excesiva o desproporcional en relación con el incumplimiento, (ii) la expropiación directa o indirecta (sin transferencia de la propiedad) de la inversión sin el pago de indemnización, y (iii) la dificultad de obtener justicia ante tribunales por la larga duración del juicio y la dificultad de obtener daños y perjuicios. El hecho de que la rescisión administrativa pueda ser considerada legal por un tribunal mexicano, no implica que ésta no pueda constituir una violación al derecho internacional. Lo que importa es si se viola un estándar del derecho internacional lo que es diferente de la violación contractual.(6)

A continuación se narra un caso hipotético y se explica porqué un contrato de exploración y extracción de hidrocarburos se considera como inversión. Después se analizan posibles situaciones de violación a los principales estándares internacionales de protección de inversión.

3.1.    Caso hipotético

Un inversionista firma un contrato de exploración y extracción de gas natural con una duración de 25 años, invierte US$30 millones y encuentra una reserva importante de petróleo con un valor equivalente a varios miles de millones de dólares. Debido a la situación existente en el mercado, no logra obtener el financiamiento para empezar con la extracción, por lo que incurre en retrasos considerables e incumple con ciertos hitos establecidos en el Contrato. Mientras tanto, el país ‘anfitrión’ tiene un cambio de gobierno y un presidente populista entra en posesión del cargo. El nuevo gobierno decide rescindir el contrato, dándolo por terminado sin compensación alguna y otorgando el contrato sobre la misma reserva a un ‘compinche’ político. El inversionista original queda imposibilitado para recuperar su inversión, dada la prohibición expresa en la ley. Dicho inversionista puede recurrir a litigio administrativo a efecto de buscar obtener una resolución que declare la ilegalidad de la rescisión administrativa y posteriormente continuar con el arbitraje comercial, u optar por un arbitraje en materia de inversión.

3.2. El Contrato como una inversión generadora de flujo de efectivo

Las inversiones a gran escala normalmente son previstas con una duración que abarca varias décadas y el contrato de inversión ha surgido como un medio para adecuar los derechos, riesgos, tareas y responsabilidades de las partes involucradas. Es comprensible que prácticamente todos los tratados en materia de inversión hacen mención de ‘contratos’ como sinónimo de ‘inversión’.(7) Un contrato puede asimismo ser considerado como una inversión generadora de flujo de efectivo que se genera por parte de terceros que es el mercado. En el caso de los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, el flujo de efectivo del Contratista deriva de la venta de los hidrocarburos al mercado producido con base en la Cláusula 2.1 (Licencia) y la Cláusula 15.2 (Comercialización de la producción del Contratista) del Contrato, sujeto al pago de la remuneración y regalías al Estado, de acuerdo a la Cláusula 16.2 (Remuneración al Estado) del Contrato. Con eso el Contratista recupera su inversión y lucra con el paso de varios años una ganancia razonable una vez realizados todos los pagos que debe efectuar al Estado.

Estos contratos son considerados como contratos sinalagmáticos a picos basados en flujo de efectivo, triálagmas sinalagmá coso contratos simbióticos, en donde las partes proporcionan activos de cualquier tipo y el flujo de efectivo deriva de una tercera parte que es el mercado, y no de una de las partes contratantes. Los contratos generadores de flujo de efectivo son inversiones estructuralmente distintas a los  picos contratos sinalagmáticos en los cuales una parte aporta bienes o servicios y la otra a cambio de ellos realiza un pago.(8)

3.3. Expropiación

Las expropiaciones directas normalmente implican una transferencia física y jurídica de la inversión; mientras que las expropiaciones indirectas resultan en que la transferencia física y jurídica no podrá tener lugar, pero las medidas gubernamentales tienen un efecto equivalente a una expropiación directa. La norma general implica la erradicación de un componente esencial de un derecho protegido o la neutralización de su uso o beneficio. La expropiación se considera ilegal cuando el Estado anfitrión no cumple los requisitos de una expropiación legal de conformidad con el tratado que, generalmente, requiere al Estado anfitrión con la finalidad de asegurar su(s) medida(s) expropiatoria(s), que lo haya hecho por causa de utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso de ley, de manera no discriminatoria, y rápidamente acompañada de una compensación adecuada. Como se sugirió anteriormente, parece poco probable que los tribunales encontrarán violaciones contractuales menores suficientes para satisfacer los elevados estándares que prueben el que una expropiación se haya llevado a cabo.(9)

La rescisión administrativa puede considerarse como expropiación ya que trae consigo la transferencia del Área de Asignación del Contratista al Estado lo que incluye al derecho de explotación. Para que una expropiación sea legal se requiere de: (i) la existencia del interés público, (ii) de manera no-discriminatoria, (iii) de acuerdo con un debido proceso, y (iv) sujeto al pago de compensación. El interés público puede existir en la necesidad de generar ingresos para el Estado por lo que es importante que la fase de extracción inicie en los empostipactados. Sin embargo, en caso de motivos políticos detrás de la rescisión administra va es probable que el tribunal arbitral niegue el interés público y considere ilegal la expropiación como ha sido en el caso de British Petroleum v. Lybia donde el árbitro único resolvió que “la toma de la propiedad por el Demandado claramente violó el derecho internacional público ya que fue motivado por razones externas puramente políticas y ha sido arbitrario y discriminatorio en carácter.”(10)

En Deutsche Bank v. Sri Lanka, el tribunal arbitral señaló con referencia a Tecmed v. Mexico, Azurix v. Argentina y LG&E v. Argentina que existe un requisito de proporcionalidad con relación al trato expropiatorio, que prohíbe a Estados tomar medidas que severamente afectan a un inversionista, salvo que tal medida se justifique por un interés público sustancial. El caso involucró una conducta regulatoria que no se consideró legítima y que frustró un contrato de cobertura de precios petroleros a través de una orden de la Suprema Corte de Sri Lanka y de su Comisión Bancaria que obstaculizó pagos por parte del Estado a Deutsche Bank. El tribunal arbitral señaló que “[e]l presente caso no es un caso típico de acción regulatoria: el valor total de la inversión de Deutsche Bank ha sido expropiado para el beneficio de Sri Lanka. … las acciones de la Suprema Corte y del Banco Central no han sido medidas regulatorias legítimas. Más bien involucraron un exceso de poderes y un motivo impropio así como violaciones severas de debido proceso, transparencia y, sin duda, una ausencia de buena fe. Ha sido el Banco Central quien exhortó a Deutsche Bank a entrar en contratos de cobertura con CPC … . El Demandante tuvo una expectativa legítima que un contrato de cobertura válidamente celebrado con CPC tuviera su vigencia en Sri Lanka y que sus derechos contractuales no se iban a interferir por un organismo regulador que era una parte interesada en esa transacción. El Tribunal por lo tanto no puede aceptar el argumento de que la toma de la inversión de Deutsche Bank bajo el Contrato de Cobertura era el resultado de una acción legítima regulatoria. Era una expropiación regulatoria ilegítima con motivos financieros por un organismo regulador que carece de independencia.” (11)

Con respecto al tema de discriminación, en LETCO v. Liberia, el tribunal subrayó que aunque el Gobierno trató de justificar sus acciones como un acto de nacionalización, tendría que  comprobar que sus acciones eran no-discriminatorias. Sin embargo, ya que el tribunal encontró evidencia de que las áreas de concesión que se quitaron a LETCO habían sido entregadas a otras compañías extranjeras manejadas por gente notoriamente conocida como ‘buenos amigos’ de las autoridades liberianas, concluyó que la toma de la propiedad de LETCO era discriminatoria.(12)

El principio del debido proceso requiere (a) que la expropiación corresponda al procedimiento establecido en la legislación local y en las reglas internacionalmente reconocidas, y (b) que el inversionista afectado tuvo la oportunidad de revisión de la decisión de expropiación ante un órgano independiente e imparcial.(13) En Siag & Vechi v. Egypt, el tribunal arbitral determinó que el debido proceso había sido negado en méritos y de manera procesal ya que el contrato de los inversionistas había sido cancelado, y su inversión expropiada, sin una razón válida siete meses antes de la fecha del hito para completar la primera fase del proyecto.

La obligación de pagar compensación en caso de expropiación se considera una obligación bajo el derecho consuetudinario internacional.(14) La rescisión administrativa una vez que el Contratista haya encontrado hidrocarburos requiere del pago de la compensación por el momento del valor justo de mercado de la inversión al momento de la expropiación o al menos de la inversión perdida. Tal compensación se justifica ya que el Estado recibe el valor correspondiente a través de la rescisión administrativa y se beneficia por la expropiación. Lo anterior es válido siempre y cuando el Estado violó alguno de los elementos anteriormente mencionados.

La prohibición de compensación en caso de rescisión administrativa puede violar la obligación de pagar compensación en caso de expropiación lo que podría rendir a la expropiación en expropiación ilegal, lo que daría derecho a daños y perjuicios por el valor justo de mercado de la inversión a la fecha del laudo más los perjuicios que se hubieran generado entre el momento de la expropiación y el laudo, lo que corresponde a la fórmula del famoso caso Factory at Chórzow. En el caso Crystallex v. Venezuela el Tribunal citó la fórmula del derecho internacional consuetudinario que la expropiación debe estar acompañado por el pago pronto, adecuado y efectivo y concluyó que la falta de pago de compensación convirtió la expropiación en ilegal, condenando a Venezuela al pago de daños y perjuicios por más de mil millones de dólares.(15) Sin embargo, en otros casos los tribunales arbitrales consideraron la falta de pago de compensación no como expropiación ilegal que da derecho a daños y perjuicios, sino que reconocieron solamente el derecho al pago de compensación con los correspondientes intereses a una tasa comercial.

3.4. Denegación de justicia

El Contratista podría alegar denegación de justicia por la modificación unilateral del Estado de la vía de solución de controversia, ya que la rescisión administrativa impide al Contratista acudir al arbitraje a cambio de un sistema poco experimentado con contratos de explotación y extracción de hidrocarburos y en el tema de daños y perjuicios por la falta de cultura jurídica. A eso se agrega el peligro de un juicio politizado en las circunstancias descritas en el caso hipotético. Los típicos casos de denegación de justicia en la administración de justicia son la negativa de acceso a tribunales, retrasos significativos en la administración de justicia, irregularidades en la conducta judicial y la responsabilidad derivada del contenido de sentencias.

Usualmente, la denegación de justicia implica un cierto nivel de mala administración de justicia por parte del poder judicial. Para que el inversionista pueda alegar una violación al acceso a la justicia, es necesario que todas las instancias judiciales se hayan agotado.(16) La denegación de acceso a la justicia y el agotamiento de todas las instancias judiciales están relacionados ya que, los sistemas de justicia nacional no son perfectos sino que son perfectibles. Sin embargo, si el recurso respectivo para acudir ante la justicia local no es el idóneo, un tribunal podrá declarar que no es necesario cumplir con el principio de definitividad como requisito previo o como condicionante.(17) Cuando los tribunales administrativos locales estén mal equipados para tratar las demandas sobre contratos complejos, o una parte opte por cambiar el arbitraje por la vía judicial, puede considerarse una denegación al acceso de justicia, particularmente cuando la violación del Contratista del Contrato del proyecto parece estar justificada o la sanción de la rescisión administrativa se encuentra en clara desproporción con la violación cometida.

La denegación de justicia muchas veces se considera como parte del Trato Justo y Equitativo. Su fuente se encuentra en el derecho internacional consuetudinario.

3.5. Trato Justo y Equitativo (Fair and Equitable Treatment, FET)

De acuerdo con la definición en Waste Management II v. Mexico, los Estados no deberían cometer una conducta que sea arbitraria, tremendamente injusta, idiosincrática, discriminatoria o que involucre la falta de debido proceso que lleve a un resultado que ofende a la conducta judicial propia como pudiera ser un caso de falta manifiesta de justicia natural en procedimientos judiciales o una completa falta de transparencia y candor en un procedimiento administrativo. Al aplicar ese estándar es relevante que el trato sea en violación de declaraciones vinculantes hechas por el Estado en las que razonablemente ha confiado el demandante.(18) El estándar moderno de trato justo y equitativo se considera constituido por los siguientes elementos: (i) arbitrariedad, (ii) buena fe, (iii) discriminación, (iv) transparencia, (v) debido proceso, y (vi) expectativas legítimas.

Como estándar legal, el FET salvaguarda a un inversionista extranjero de una serie de maltratos. Una manifestación de esta garantía es el principio de proporcionalidad. Para abordar con eficacia los intereses respecto de la competencia de las Partes en una demanda por FET, los tribunales están empleando cada vez más un análisis de la proporcionalidad como principio auxiliar para coadyuvar con la justicia.(19) El análisis de proporcionalidad se utiliza a menudo en el ámbito doméstico y puede involucrar la ponderación del objetivo de la medida adoptada por un Estado contra el grado de interferencia en los derechos y las libertades constitucionales de un ciudadano. (20) Para determinar si el tratamiento fue injusto e inequitativo en esas circunstancias, un análisis de proporcionalidad por lo general requiere que el tribunal pregunte en qué medida el Estado anfitrión puede interferir con una inversión extranjera; esta consulta puede implicar la ponderación de varios factores, tales como la finalidad de la medida gubernamental, la importancia de los intereses protegidos, la importancia de la participación mantenida por el inversionista, la disponibilidad de medidas alternativas y de medidas menos intrusivas o gravosas, el grado de interferencia y un análisis costo-beneficio.(21)

Donde la conducta del Estado anfitrión es inequitativa e injusta al no satisfacer las expectativas legítimas de los inversionistas derivados de un contrato administrativo o el Estado anfitrión actúa de manera arbitraria, discriminatoria, o no transparente, un análisis de proporcionalidad puede operar como un punto medio entre la estricta aplicación del principio de definitividad o el ignorar por completo a los demandantes que estuvieron desde un principio. El enfoque de la interrogante no sólo se mantiene de este modo en el grado de interferencia del Estado anfitrión, sino también da cuenta de diversos factores, tales como la disponibilidad efectiva, el compromiso o el agotamiento de los recursos internos, si el tratado emplea una cláusula de opción irrevocable o plazos fatales para las demandas de inversión, si el contrato incluye cláusulas de estabilización o una cláusula de elección de foro que expresen las expectativas razonables de las partes, la experiencia de los recursos internos en relación con las complejidades que implica la resolución de una controversia contractual compleja a largo plazo, etc., además de la evaluación de la equidad procesal y de la justicia sustantiva aplicada al inversionista extranjero a la luz del comportamiento del Estado acusado, todo ello para que pueda apoyar al tribunal en la conciliación de los intereses de las partes en conflicto.

En el caso Railroad Development Corpora on (RDC) v. Guatemala,(22) RDC ganó una licitación pública internacional en Guatemala en 1997 para proveer el servicio de transporte por ferrocarriles en Guatemala a través de un usufructo con la obligación de reconstruir el sistema ferroviario. El usufructo tenía una duración de 50 años para reconstruir y operar el sistema ferroviario de Guatemala a través de Ferrovías Guatemala (FVG). El 25 de noviembre de 1997, FVG firmó un contrato de usufructo de derecho de vía con Ferrocarriles de Guatemala (FEGUA), una empresa paraestatal. También se firmó otro contrato usufructo para el material rodante. En 2005, el abogado general de Guatemala emitió una opinión de lesividad alegando que se violaron las reglas de licitaciones públicas para dar en usufructo la propiedad de FEGUA, misma que fue publicada por el gobierno de Guatemala el 11 de agosto de 2006.(23)

Al respecto, el tribunal arbitral subrayó que el procedimiento de lesividad  tiene características que pueden ser fácilmente abusadas por el gobierno ya que se basa en la presunta ilegalidad de actos de funcionarios públicos en lo que se refiere al cumplimiento con las propias normas de licitaciones públicas. Un inversionista en Guatemala no tiene la certeza de que en cualquier momento durante los primeros tres años de su inversión, el estado declara lesiva su inversión aunque el inversionista haya cumplido con todas sus obligaciones. Bajo esas circunstancias, el recurso de lesivo ha sido utilizado bajo un manto de formal exactitud en presunta defensa de la norma de derecho, para extraer concesiones no relacionadas con la determinación de lesivo. Aunque la conducta de FEGUA estuviera ultra vires por no estar apegada al derecho local, lo que no ha sido establecido de manera convincente para el tribunal, el gobierno debería estar precluido de alegar violaciones de su propio derecho como defensa, cuando durante un periodo significativo de tiempo ha deliberadamente ignorado tal violación y obtenido beneficios de la misma, en vez de corregirla. Concluye el tribunal arbitral que la manera como el gobierno aplicó el recurso de lesivo constituye una violación al estándar mínimo de trato, es decir, en las palabras de Waste Management II, “arbitrario, tremendamente injusto e idiosincrático”.24)

En Crystallex v. Venezuela, el demandante alegó que Venezuela negó a Crystallex un permiso para explotar depósitos de oro en la zona Las Cristinas y que la Corporación Venezuelana de Guayana (CVG), una empresa paraestatal para el fomento económico en la región, y terminó el Contrato de Operación Minera (MOC) con Crystallex en febrero de 2011. El tribunal arbitral determinó que Venezuela violó al Trato Justo y Equitativo ya que la rescisión del Contrato de Operación Minera se basó en razones diferentes a los motivos alegados por la autoridad, lo que constituye una clara forma de conducta arbitraria.

4. Conclusión

Una “tormenta perfecta” es una expresión que describe un evento donde una rara combinación de circunstancias va a agravar drásticamente una situación. El entorno legal en virtud de la Reforma Energética en México tiene las señales de una tormenta perfecta expectante. En virtud de la Ley de Hidrocarburos de 2014, México no está obligado a indemnizar a un inversionista extranjero en virtud de dar por terminado unilateralmente o modificar de manera unilateral un contrato administrativo. El estado actual de la legislación mexicana limita las reclamaciones de esta naturaleza a los tribunales administrativos locales para buscar y obtener la reparación debida. Como país de América Latina, la tradición legal de México se basa en la tradición jurídica del derecho civil y se ve incluida por la Doctrina Calvo. En Loewen v United States, México presentó una solicitud del artículo 1128 de TLCAN, en la cual solidifica la intención de México de dejar abierta la posibilidad de que los recursos internos pueden pre condicionar el arbitraje de inversión. En este punto, México escribió: “México constantemente ha tomado la posición tanto en la argumentación oral y en las comunicaciones escritas de que el sistema legal del Estado en su conjunto debe ser examinado para determinar si se ha producido una violación al TLCAN.”(25)

Aunque el enfoque inicial era excluir versiones implícitas de la regla del principio de definitividad del derecho de inversión internacional, el requisito ha sobrevivido y ha adquirido un nuevo y amplio rol. Para las causas de la denegación al acceso a la justicia, la finalidad judicial parece ser el requisito base. Para expropiación y reclamaciones FET, varias decisiones sugieren que los inversionistas extranjeros deben tener en cuenta los recursos internos disponibles y efectivos antes de avanzar con sus demandas de arbitraje internacional. A pesar de la existencia informal del principio de definitividad, su aceptación y aplicación repetida de solución de controversias respecto del inversionista para con el Estado significa un sacrificio de certeza y previsibilidad en la ley de inversión internacional a favor de proporcionar a las autoridades locales la oportunidad de autocorregirse. A un nivel macro, se pone en tela de juicio la función normativa de la inversión internacional como una alternativa a los tribunales nacionales.(26) A un nivel micro, los inversionistas prudentes se enfrentan a una decisión difícil entre interponer recursos locales que potencialmente se traducen en pérdida de dinero y tiempo y los exponen a violaciones adicionales atribuibles al Estado anfitrión, o darse la oportunidad de un arbitraje de inversión con la esperanza de evitar con habilidad los argumentos sobre la regla de exhaustividad. Para el Estado anfitrión, es una oportunidad para instalar varios niveles de revisión dentro de su infraestructura jurídica nacional para retrasar el arbitraje de inversión o, en aras de la claridad, incluir o excluir expresamente la regla de exhaustividad en su práctica de negociación de los tratados. (27)  Una oportunidad en la que México puede obtener una ventaja.

Sin embargo, el derecho de inversión internacional opera distintamente del derecho local y bajo un supuesto en el que la indemnización no está disponible a través de medios nacionales –como es la situación en México en virtud de la Ley de Hidrocarburos–, un inversionista extranjero puede pedir una restitución, compensación por expropiación, o daños y perjuicios en virtud de un tratado de inversión aplicable. Al señalar lo contrario, México y sus legisladores nacionalistas afines permitirían el invalidar sus obligaciones internacionales en aras de la legislación nacional. El énfasis de los tribunales en la autonomía de las partes indica que éstas pueden concretar sus expectativas de manera proactiva; pero sin duda, una mayor claridad y consistencia beneficiaría a todos los interesados y mejoraría la credibilidad del sistema.

Notas

(1)  Herfried Wöss, ‘Arbitration under the Mexican Energy Reform: the lessons of Pemex v. Commisa’ Kluwer Arbitration Blog, Noviembre 2014, http://kluwerarbitrationblog.com/2014/11/07/ arbitration-under-the-mexican-energy-reform-thelessons-of-commisa-v-pemex/; Herfried Wöss, ‘El Arbitraje y la Reforma Energética’ Energía a Debate (Enero 2015) http://energiaadebate.com/ el-arbitraje-y-la-reforma-energetica/
(2)  Jennifer Cabrera, Dante Figueroa, Herfried Wöss, The administrative contract, non-arbitrability, and the recognition and execution of awards annulled in the country of origin: the case of Commisa v. Pemex, (2016) 32 Arbitration International 1,125-48, http://arbitration.oxfordjournals.org/content/early/2015/09/25/arbint.aiv057.
(3)  Bases de Licitación CNH-R01-L04/2015.
(4)  “Las opiniones de dicho experto no serán vinculantes para las Partes ni para alguna otra Autoridad Gubernamental.”
(5) Héctor A. Mairal, “The Doctrine of the Administrative Contract in International Investment Arbitration”, in: Borzu Sabahi, Nicolas J. Birch, Ian A. Laird, José Antonio Rivas (eds.), Essays in Honor of Don Wallace, Jr. (Juris Publishing 2014) 417-31.
(6) Herfried Wöss, ‘Systemic Aspects and the Need for Codi? cation of International Tort Law Standards in Investment Arbitration’, in: A.K. Bjorklund, J.P. Ga? ney, F. Gélinas, H. Wöss, Comprehensive Economic and Trade Agreement between the European Union and Canada (CETA), Transnational Dispute Management 1 (2016).
(7) Véase. 2008 Modelo México BIT, Artículo 1, en línea: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ Download/TreatyFile/2860, accessed 5 August 2016.
(8) Adriana San Román Rivera, Herfried Wöss, Damages in International Arbitration with respect to Income Generating Assets or Investments in Commercial and Investment Arbitration, Yukos Special TDM 5 (2015) and Journal of Damages in International Arbitration Vol. 2 (2015) 37-62. Véase también: Herfried Wöss, Adriana San Román Rivera, Pablo T. Spiller, Santiago Dellepiane, Damages in International Arbitration under Complex Long Term Contracts, OUP 2014, párrafos 3.48-9, 4.340, 4.432, 4.456, 5.03-4 y 8.05 y otros. Ver también: L. Yves Fortier, Stephen L. Drymer, ‘Indirect Expropriation’, in: ICSID at 50, Chapter 25, 348, at 353; Thomas Wälde and Abba Kolo, ‘Environmental Regulation, Investment Protection and “Regulatory Taking” in International Law’ 50 ICLQ (2001) 811, 835.
(9) Ver e.g. Flughafen Zürich y Gestión e Ingeniería IDC, S.A. v. República Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No. ARB/10/19, para. 454.
(10) British Petroleum v. Lybia, Award, 10 October 1973 and 1 August 1974, 53 ILR 297, 329; August Reinisch, ‘Legality of Expropriations’ in August Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (Oxford University Press 2008) 171, 181.
(11) Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/09/2, párrafos 522-4.
(12) Liberian Easter Timer Corporation (LETCO) v. Republic of Liberia, ICSID Case No. ARB/83/2, Award, 31 March 1986, 343, 366.
(13) UNCTAD Expropriation, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II (United Nations 2012) 36.
(14) UNCTAD Expropriation, 40.
(15) Crystallex International Corporation v.  Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/11/2, Award, 4 April 2016, párrafo 716.
(16) Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, 30 July 2009, paras. 96-97.
(17) Ambiente U?  cio S.P.A. and others v. Argentina, ICSID Case No. ARB/08/9, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 8 February 2013, párrafos 607-8; ST-AD GmbH v. Bulgaria, PCA Case No. 2011-06(ST-BG), Award on Jurisdiction, 18 July 2013, párrafo 365. But see Ambiente U?  cio S.P.A. and others v. Argentina, ICSID Case No. ARB/08/9, Dissenting Opinion of Santiago Torres Bernardez to the Decision on Jurisdiction and Admissibility, 2 May 2013, paras. 384-6 (Bernardez rejects the majority’s reasoning ? nding that it is de lege ferenda); ECE Projektmanagement International GmbH and Kommanditgesellschaft PANTA Achtundsechzigste Grundstucksgesellschaft mbH & Co v. Czech Republic, PCA Case No. 2010-5, Award, 19 September 2013, para. 4.746.
(18) Waste Management v. United Mexican States (II), ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Final Award, 30 Abril 2004, párrafo 98.
(19) Marc Jacob and Stephan Schill, “Fair and Equitable Treatment: Content, Practice, Method” in Marc Bungenberg et al (eds) International Investment Law (Hart, 2015), 738.
(20) See e.g. Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part I of the Constitution Act, 1982, [Charter] s 1. Ver también R v Oakes, [1986] 1 SCR 103.
(21) Benedict Kingsbury & Stephan Schill, “Investor-state Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law” IILJ Working Paper 2009/6 (Global Administrative Law Series) en línea: http://www.iilj.org/publications/ documents/2009-6.KingsburySchill.pdf, 21-40.
(22) Railroad Development Corporation (RDC) v. Guatemala, Award, 29 June 2012, ICSID Case No. ARB/07/23.
(23) RDC v. Guatemala, párrafos 30-7.
(24) RDC v. Guatemala, párrafos 233-5
(26) Campbell McLachlan, Laurence Shore, Matthew Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles (OUP, 2007) en 128 (“[O]ne of the purposes of investment arbitration is to provide a neutral forum for dispute resolution of investor-State disputes.”).
(27) Ver e.g. US-Ecuador BIT, Artículo II(3)(b). (“A measure may be arbitrary or discriminatory notwithstanding the fact that a party has had or has exercised the opportunity to review such measure in the courts or administrative tribunals of a Party.”).

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