Trump, Tillerson, TLCAN, México y compañías petroleras (Forbes)

Julian Cardenas* (traducción para Energía a Debate)

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El 5 de diciembre de 2016, varias compañías petroleras de los Estados Unidos estuvieron entre los ganadores de contratos petroleros de la Ronda 1.4 otorgados por la Comisión Nacional de Hidrocarburos de México para desarrollar proyectos de aguas profundas en el Golfo de México. Desde el punto de vista del derecho internacional, alguien podría suponer que este hecho haría que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se volvió más relevante para estas compañías "estadounidenses" que entraron en el mercado petrolero mexicano. De hecho, el régimen jurídico previsto en el Capítulo 11 del TLCAN, que fue especialmente concebido para proteger los derechos de propiedad sobre inversiones a largo plazo, podría ser esencial para este tipo de proyectos que están programados para durar más de dos décadas.

Unos días más tarde, el presidente electo Donald Trump, anunció a Rex Tillerson como su candidato para el Secretario de Estado. Hasta 2016, Tillerson fue el CEO de Exxon Mobil, una de las compañías petroleras estadounidenses que invierte en los nuevos proyectos en México.

Durante el primer año en el cargo, Trump y Tillerson, asumiendo que Tillerson es confirmado por el Senado, navegarán entre la política nacional e internacional para lidiar con los problemas derivados de las promesas hechas durante la campaña presidencial de Trump. Entre los ofrecimientos hechos estaba la promesa de Trump de renegociar o denunciar el TLCAN.

Sin embargo, ahora que las corporaciones petroleras estadounidenses planean invertir en proyectos multimillonarios en territorio mexicano, Tillerson debe estar al tanto que para las compañías petroleras estadounidenses podrían preferir mantener el TLCAN, en contraste con la retórica anti-TLCAN y las posiciones nacionalistas expresadas por algunos partidarios de Trump. Pero, ambas visiones requieren una mirada más cercana para identificar los beneficios del acuerdo, ya que la protección de las inversiones petroleras de corporaciones estadounidenses en México bajo el TLCAN está lejos de ser una pregunta con una respuesta única y directa.

De hecho, las compañías petroleras estadounidenses enfrentarán inicialmente dos problemáticas relacionadas con la aplicación del TLCAN. En primer lugar, las interpretaciones contradictorias del acuerdo sobre la aplicación del Capítulo 11 del TLCAN. Esto se debe a la opinión dividida de la comunidad jurídica sobre la validez de la reserva mexicana al TLCAN que bloquea la protección de las inversiones en el sector energético. Para algunos, esta reserva fue implícitamente dejada sin efecto y no aplica a nuevas inversiones, luego de la aprobación de la reforma energética mexicana, mientras que para otros, la reserva permanece y limita la aplicación de algunas secciones del acuerdo.

En segundo lugar, si uno decide ignorar este debate y considera que el Capítulo 11 del TLCAN aplica, entonces se debe tener en cuenta que, como ha destacado el Profesor Gus Van Harten de la Universidad de York, el TLCAN no tiene una "cláusula de supervivencia" . Las cláusulas de supervivencia, que suelen ser incluidas en tratados de protección de las inversiones, prevén la continuación de la protección del acuerdo para las inversiones existentes por períodos de 10 a 15 años, incluso después de que el tratado ha sido denunciado unilateralmente. Sin esta cláusula, un Estado parte del TLCAN podría denunciar el acuerdo con un preaviso de seis meses, y podría privar a los inversionistas extranjeros de la protección del derecho internacional y del arbitraje internacional. Bajo estas circunstancias, el marco jurídico que actualmente es objeto de un debate público y politizado en los Estados Unidos, parece lejos de proporcionar la certeza jurídica requerida para estas inversiones.

Entonces, ¿Por qué exponer un proyecto multimillonario a este grado de incertidumbre? En los últimos años, los inversionistas estadounidenses han podido establecer inversiones a través de empresas subsidiarias registradas en otros países, a fin de obtener la protección de un tratado de inversión. De hecho, en un momento en que las grandes petroleras operan de forma global, la nacionalidad de la corporación se ha convertido en un concepto manipulable .

Durante la última década, tribunales arbitrales internacionales han reconocido al "treaty shopping" como una práctica legítima para acceder a la protección de un tratado de inversión. Por ejemplo, compañías petroleras como Exxon y Chevron (ambas ganadoras de la licitación de aguas profundas en México) han evitado la falta de protección de la inversión en países como Venezuela, invirtiendo a través de filiales holandesas o danesas que proporcionan acceso a la protección de estos tratados. En consecuencia, cabría esperar que las compañías petroleras pudieran utilizar la red mexicana de varios tratados de inversión para obtener la protección proporcionada por el derecho internacional.

Además, no se trata de un régimen jurídico unilateral. El TLCAN no sólo es relevante para las empresas estadounidenses, sino que también se ha vuelto importante para las inversiones mexicanas en los Estados Unidos. Las inversiones mexicanas, como las realizadas por Carlos Slim, han invertido en el mercado inmobiliario de Estados Unidos; en el sector de los medios de comunicación a través de su propiedad del 17% del New York Times; e incluso en el sector de petróleo y gas a través de la empresa Wellaware . Además, los inversionistas mexicanos no han ignorado el sistema de tratados de inversión. De hecho, las empresas de Slim se han beneficiado recientemente de ello y han presentado una demanda de arbitraje contra Colombia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en el Banco Mundial. Nunca sabremos si el TLCAN fue un tema durante la reciente reunión entre el multimillonario mexicano y Donald Trump. Sin embargo, lo que ciertamente sabemos a través de la cuenta de Trump en Twitter es que después de la reunión, Trump se refirió a Slim como un "gran tipo", y que la relación de Trump con el New York Times está lejos de ser tan “amigable”.

Por lo tanto, basándose en la incertidumbre que se crea en torno al TLCAN, la práctica del "treaty shopping" revela que el TLCAN es una entre la variedad de opciones disponibles para las corporaciones transnacionales que actúan como inversionistas extranjeros en México.

¿Esto hace que el TLCAN sea un tratado inútil? Por supuesto no. El TLCAN no sólo rige la protección de las inversiones extranjeras, sino que ofrece el principal marco legal que ha incentivado el crecimiento del comercio transfronterizo y las inversiones entre México, Estados Unidos y Canadá. Incluso Tillerson ha reconocido públicamente el valor del TLCAN en una conferencia ante el Council on Foreign Relations en 2012. A pesar de la posición de Trump de culpar al TLCAN como causa de todos los males sufridos por los trabajadores estadounidenses, algunos académicos, como el profesor de Harvard, economista Ricardo Hausmann, han resaltado los beneficios del TLCAN para las economías de los Estados Unidos y México, incrementando el comercio y expandiendo sus mercados.

Por lo tanto, culpar a los tratados internacionales de una mala gestión económica parece un enfoque desafortunado. Por supuesto, siempre se pueden mejorar los tratados, la protección de las inversiones y las reglas del comercio. Además, los Estados tienen el poder soberano de hacerlo y la renegociación de los tratados podría abrir la puerta a estas mejoras. Sin embargo, concentrarse en la denuncia de uno o dos acuerdos comerciales y de protección de inversiones internacionales, ni los republicanos ni los demócratas lograran solucionar los problemas de la competitividad global o llegar a desmontar la globalización.

Los inversionistas deberán examinar esta situación de cerca. Por parte de los Estados Unidos, la decisión final sobre si renegociar o retirarse del TLCAN también podría consistir en un largo proceso de toma de decisiones que requeriría el acuerdo de México y Canadá y el apoyo del Congreso de Estados Unidos. En el caso del retiro del TLCAN, todavía existen incertidumbres legales, ya que no hay una respuesta definitiva sobre si el presidente de Estados Unidos tiene el poder de retirar a los Estados Unidos del TLCAN por una acción ejecutiva, sin consultar al Congreso. Sin embargo, si Trump decide enviar una notificación de terminación a los Estados parte del TLCAN, sin el apoyo del Congreso, no sólo esta acción daría lugar a un debate nacional, sino también sería suficiente para terminar el acuerdo como una cuestión de derecho internacional.

Por lo tanto, el caso del TLCAN durante el primer año de Trump en el poder, mostrará cómo la nueva administración se ocupará de los debates nacionales y el papel de los EE.UU. en encontrar nuevas formas de liderar en el comercio internacional y la inversión.

* Profesor Investigador. Universidad de Houston Law Center. Este artículo fue originalmente publicado en inglés en www.forbes.com