Las empresas estatales en acuerdos de operación conjunta
Raúl Alfonso Valdivia Unzaga*
Cada proyecto tiene su complejidad única y corresponde a las partes ejercer su mejor predisposición y buena fe para llegar a un acuerdo que minimice riesgos y controversias.
(Artículo publicado en la edición mayo-junio de "Energía a Debate")
El modelo del Estado empresario como único gestor y operador de las políticas de hidrocarburos que se inició en Latinoamérica hace más de 70 años está sufriendo una transformación importante. Este ciclo histórico, de acuerdo a la realidad propia de cada país, no puede, por obvias razones, vivir ajeno al modelo económico petrolero y energético global actual que responde más bien a las exigencias propias del modelo de mercado, del régimen de libre competencia, de los mercados de futuros, del orden normativo, y no menos importante, de los vaivenes geopolíticos.
En los últimos 30 años, la industria se ha desplazado de un régimen único donde la empresa petrolera estatal tenía el monopolio de las operaciones, con excepción del downstream en algunos países, hacia otro de privatización extendida donde el Estado trasladó al privado la mayor parte de la actividad y riesgo. Estas oscilaciones obedecieron también a la preponderancia del pensamiento económico circunstancial, unas veces hacia el pensamiento de la escuela de Raúl Prebish y de la Comisión Económica para América Latina, Cepal (centralista y planificador) y otras, al del Consenso de Washington (liberalización y ajuste estructural), este último prohijado como producto de la salida de la crisis de la deuda externa que dejó a Latinoamérica en estado de cuasi insolvencia fiscal en los años noventa.
Estos modelos se agotaron en su estado puro, con la llegada al poder de regímenes contestatarios (Venezuela, Ecuador, Bolivia, Argentina, Brasil) que acuñaron el concepto de socialismo del siglo XXI y ejecutaron las llamadas nacionalizaciones (que en los hechos fueron más bien disposiciones gubernamentales de compraventa forzosa de acciones y/o de migración(1) obligatoria de contratos de riesgo compartido/producción compartida a contratos de operación/servicios).
En los últimos años Latinoamérica ha dado un giro en sus políticas de hidrocarburos. México se abrió a la participación de la inversión extranjera directa convirtiéndose en el país receptor de mayor inversión. Brasil y Argentina, por su parte, han tomado medidas liberando a sus petroleras estatales de cargas normativas que sólo producían ineficiencia y desincentivaban a la inversión extranjera, con el fin de hacerlas más competitivas. Bolivia acabó emitiendo una ley de incentivo a la producción petrolera, que requiere ajustes urgentes. Colombia, Perú, y tímidamente Ecuador, tratan de sacudirse su carga normativa burocrática. En suma, la región atraviesa por un ajuste que, en principio, es saludable.
La tendencia parece ser la de tomar un camino ecléctico que permita, o mejor, incentive la inversión extranjera directa en todas las fases de la industria pero al mismo tiempo, se promueva la participación de las empresas estatales (NOCs), sea en la gestión directa (operadores) o como inversionistas de portafolio (no operadores). Es importante notar que si bien la participación de la NOC no le resta a su naturaleza jurídica de ente de derecho público, su presencia en la actividad comercial queda enmarcada en la órbita del derecho privado, poniéndola, o al menos así debiera ser, en igualdad de condiciones con los agentes económicos de naturaleza privada (IOCs). Veremos la importancia de este razonamiento, más adelante.
Las actividades de exploración y producción (upstream) principalmente, tienen características propias y complejas:
- Elevado riesgo geológico (incertidumbre).
- De largo plazo.
- Intensivas en gastos de capital (el costo de perforación de un pozo puede elevarse a 90 MMUSD y resultar en pozo seco).
- Están sujetas a numerosas regulaciones que por su procedencia y especificidad resultan aún más complicadas:
Por su procedencia (municipales, estatales, gubernamentales).
Por su especificidad (societarias o comerciales, regulatorias, ambientales, laborales, tributarias, técnicas).Varían de acuerdo a su área de especialidad: off shore, on shore, shale/tight, gas natural, petróleo. - Están además expuestas a variables tales como el riesgo político o el riesgo macroeconómico (inflación, fluctuación cambiaria, restricciones a la libre movilidad de capitales, etc.).
- Los actores tienen diverso origen.
i. Culturas corporativas multinacionales y singulares.
ii. Distintas naturalezas (NOCs, IOCs, PPPs o mixtas).
i. Variadas economías (grandes, medianas o pequeñas empresas).
ii. Que cotizan en bolsa o no.
Dadas estas características, proyectos de gran envergadura propios de la industria exigen la elaboración de acuerdos que reflejen estas circunstancias y brinden a las partes la seguridad de un emprendimiento estable y duradero.
Uno de los mecanismos más importantes para la participación equilibrada, eficiente, y transparente, luego de suscrito un contrato de producción/utilidad compartida, de operación o de riesgo compartido o joint venture, es el internacionalmente conocido Acuerdo de Operación Conjunta (joint operating agreement, JOA por sus siglas en inglés). El JOA es un acuerdo que fija procedimientos esenciales para la vida, gobierno y operatividad del consorcio titular, regula las responsabilidades internas de las partes, sus derechos, participación en las utilidades, más aún si el orden jurídico del estado receptor prevé la responsabilidad solidaria y mancomunada de éstas.
Existen varios modelos de JOA a partir de determinados países, el AAPL de Estados Unidos, el OGUK de Reino Unido, el CAPL de Canadá y el internacionalmente conocido modelo de la AIPN.(2)
Dependiendo del modelo de JOA y de la jurisdicción, los elementos esenciales del JOA comprenden, además de los obvios (partes, objeto, plazo, cesión, solución de controversias), mecanismos de: a) toma de decisiones, b) participación de las partes, c) nombramiento del operador, d) la asignación de riesgos, e) distribución de ganancias, f) elaboración y aprobación del programa de trabajo, g) contribuciones en efectivo, h) autorizaciones de gastos, i) procedimientos contables, j) conformación de un Comité de Operaciones, k) decomissioning y otros.
En vista de la postura intermedia que han tomado los gobiernos de la región, donde las NOCs actúan como agentes económicos con participaciones en intereses petroleros, sea como operadores o como no operadores, el tema de la negociación y elaboración del JOA adquiere extrema importancia, puesto que siempre existirá una tendencia natural a que surjan desaveniencias internas en cuanto a la marcha y dirección del proyecto y a los fines propios de cada empresa.
Cooperación o tensión entre interés privado e interés público.
Por una parte, se puede presentar un desequilibrio en la relación contractual NOC-IOC por la asimetría de la información, en vista de que generalmente es la IOC la que funge como operador del contrato, administra toda la información y suele ser la que posee una mayor participación (participating interest), lo que le da mayor capacidad de tomar decisiones en el Comité de Operaciones del JOA, con cierta tendencia a tomar decisiones unilaterales, independientemente de la posición de las partes no operadoras, lo que crea un desequilibrio en la relación contractual que puede afectar a la sana, eficiente y transparente ejecución del proyecto.
La necesidad de que los no operadores estén debida y oportunamente informados, de que tengan el derecho de auditar las operaciones y gestión y cuando menos, de estar permitidos de participar en la elaboración del programa de trabajo y presupuesto (PTP), es esencial para el balance y ejecución fluida del proyecto, más aún si uno de los participantes es una NOC.
Por su parte, la naturaleza pública de la NOC hace que no pocas veces, ésta no asuma claramente su rol de agente económico cuyas actividades se encuentran sujetas al ámbito del derecho ?comercial? privado, pretendiendo ejercer prerrogativas exorbitantes propias de la Administración (3) y que hacen al derecho administrativo (público) (4) que no aplican a un contrato como el JOA cuya naturaleza, términos y condiciones se encuentran sujetos a la esfera del derecho privado. Se trata de evitar la injerencia de la Administración en la vida del JOA.
Por facultades o prerrogativas exorbitantes de la administración se entienden a aquellas conferidas por alguna norma y que le permiten imponer cláusulas u obligaciones que, en última instancia, provocarían un desequilibrio en la ecuación económico financiera del contrato, distorsionando su objeto y naturaleza privada-comercial.
Ambas posturas pueden resultar adversas para el JOA. De ahí la importancia de que las partes posean los instrumentos, expertise y flexibilidad necesarios para negociar un JOA que refleje fundamentalmente estos principios de igualdad y equilibrio.
El caso de los programas de trabajo y presupuesto (PTPs).
Los JOAs, preferentemente usados internacionalmente, prevén la inclusión de términos y condiciones que regulen la elaboración, discusión, aprobación y ejecución del PTP. El PTP es un aspecto central del JOA porque en él se detalla el alcance de los trabajos a realizar durante una gestión (o múltiples) y los gastos a ser incurridos por el operador (y no operadores).
Normalmente el operador en un contrato es la IOC, quedando la NOC como no operador, probablemente con alguna otra IOC.
Si bien el operador tiene a su cargo la elaboración del PTP, el tema radica en el grado de detalle que debe incluirse en éste, en la capacidad que tienen los no operadores de intervenir en su proceso de elaboración, en el tiempo que se requiere, así como el que debe tomar para que el PTP sea aprobado a nivel del Comité de Operaciones establecido en el JOA; considerando que el contrato suscrito con el Estado receptor pueda, a su vez, establecer plazos de cumplimiento para su presentación y aprobación a nivel del ente regulador respectivo, así como de un programa mínimo de trabajo y de planes de desarrollo.
El grado de detalle denota transparencia y brinda tranquilidad a los no operadores puesto que a mayor detalle mejor control de los gastos. El operador busca tener la mayor libertad posible en la gestión de gastos mientras que los no operadores buscan tener un mayor control y capacidad de aprobarlos. (5)
Sin embargo, aun con un grado de detalle tal que satisfaga a los no operadores, el PTP resulta siendo un estimado de los gastos a incurrirse durante la gestión, sobre todo en la fase exploratoria, debido a la impredecibilidad de la geología del reservorio, a cambios inesperados en la economía del país (inflación, devaluación monetaria, restricciones a la importación de bienes) ocasionando un economic hardship o eventos de fuerza mayor. Ante esta realidad, la cuestión del requerimiento de aportes a los no operadores se torna sensible y complicada, a lo que debe añadirse el lapso de tiempo que toma su aprobación, mismo que eventualmente pudiera poner en riesgo al proyecto o al mismo contrato con el Estado.
Surgen varias cuestiones. Como ejemplo: ¿Qué sucede cuando el operador debe enfrentar un evento de fuerza mayor? ¿La disponibilidad de dinero debe ser administrada sin autorización de los no operadores? ¿Se debe obtener una autorización inmediata aunque sea por vía electrónica? ¿Por cuánto tiempo? ¿Qué nivel de responsabilidad tiene el operador frente a los no operadores? ¿Es la de un bonus pater familias de buena fe y como un operador prudente y razonable que actúa acorde a las mejores prácticas de la industria o su responsabilidad está más bien limitada a una conducta dolosa o abiertamente negligente?
¿La solución a estos imprevistos debe contemplar mecanismos de alerta temprana y de reacción inmediata y efectiva, pero también financieramente sostenible y debidamente justificados, no sólo ante las autoridades gubernamentales sino ante el Comité de Operaciones del JOA? ¿Cómo lograr este equilibrio? Hay una respuesta difícil y particularísima a cada caso.
Normalmente, es en el Comité de Operaciones donde radica la facultad de aprobar el PTP y sus modificaciones. Aquí surgen cuestionamientos tales como: ¿Pueden los no operadores ejercer la capacidad de imponer sus observaciones al PTP elaborado por el operador? ¿En qué momento? ¿Durante la elaboración o durante la aprobación ante el Comité de Operaciones? Y si el operador tiene una participación mayoritaria (control), ¿se debería permitir que los no operadores tengan capacidad de incorporar sus sugerencias (muchas valiosas), aunque sea en aspectos críticos? Y si los cambios que se requieren son urgentes, ¿puede el operador incurrir en gastos sin aprobación? ¿Hasta qué porcentaje? ¿Está sujeto a un control posterior por parte del Comité? ¿Y si el Comité no aprobara dichos gastos? O si el Comité es controlado por el mismo operador, ¿tienen los no operadores algún margen de control u objeción a cubrir los gastos incurridos por éste?
La asignación de gastos es una causa frecuente de controversias entre miembros de un JOA. Esto tiende a incrementarse si las condiciones económico-financieras del proyecto se tornan adversas.
Es en estos temas donde un punto de equilibrio entre control, eficiencia, celeridad y transparencia es imprescindible. La ausencia o deficiencia en la aplicación de cualquiera de éstos expone al proyecto (o al contrato) a sanciones e incluso a la posible disolución contractual.
Veamos a modo de ejemplo, el caso de la participación de una NOC donde normalmente los procesos internos de aprobación pueden ser más lentos y burocráticos por la misma naturaleza del control ejercido por los entes gubernamentales que ejercen tuición sobre ella.
El proceso de aprobación del PTP en plazos razonables y expeditos es fundamental. ¿Cómo lograr esto, cuando una de las partes es una NOC? Una posible solución es la de emular el concepto de silencio positivo desarrollado por la doctrina del Derecho Administrativo. Aclaro que esta idea no pretende aplicar una norma de carácter administrativo a un contrato sujeto a la esfera del Derecho Privado, sino de recoger su principio, que es el de la celeridad en la aprobación. Es decir, que ante el silencio de la parte requerida para pronunciarse dentro de un plazo prudente previamente acordado, lo pedido se entiende por tácitamente otorgado.
No se debe perder de vista que hay un bien superior a tutelar, como es el contrato suscrito con el Estado receptor.
Acceso y transparencia en el manejo de la información
El nivel de acceso y de inmediatez por parte de los no operadores a la información que maneja el operador, es esencial y frecuente motivo de desacuerdos. Este aspecto debe ser tratado con la mayor flexibilidad posible para disminuir suspicacias y consiguientes trabas en las operaciones. Dentro de este punto, los gastos de operación suelen presentar mayores problemas que los gastos de capital, puesto que es en esta instancia donde los presupuestos pueden ser modificados con cierta discrecionalidad. De ahí que la estructura y contenido de los ítems presupuestarios es fundamental para los no operadores.
Ante esto se presentan diversas posiciones. Entre ellas, que los no operadores tengan algún grado de control en el Comité para evitar la toma de decisiones no consultadas y potencialmente adversas a los intereses de los no operadores o del proyecto. Sin embargo, ¿qué sucedería cuando el no operador tiene un ánimo poco cooperativo y se opone radicalmente a ciertas operaciones y trabajos, rechazando incurrir en desembolsos y sobre todo cuando el operador es quien tiene el mayor porcentaje de participación en el proyecto (contrato)? El problema quedaría en un punto muerto. ¿Cómo resolver esta situación? ¿Pueden los dispute boards ser una solución?
Hay situaciones en las que, en orden a preservar el contrato principal que otorga derechos de exploración y producción sobre el área, el operador tiene que cumplir obligaciones de trabajo mínimas y, por eso, aunque la votación entre operador y no operadores esté en un punto muerto, el operador debe cumplir con esas obligaciones mínimas.
Algunos JOAs, como el del AIPN, promueven un mayor grado de participación de los no operadores en el proceso de elaboración del PTP, lo que les permite cuando menos, conocer de cerca cada uno de los detalles del PTP sin que exista una efectiva capacidad de objeción.
Autonomía de gestión de la NOC
Otro punto de no pocas controversias es el del nivel de los gastos de capital y la celeridad en su inversión que pudiera exigir el Ministerio o Secretaría del ramo a la NOC para que se cumplan determinados objetivos de política de hidrocarburos y que no necesariamente sean consistentes con los objetivos del consorcio. Este tema tiene una trascendencia vital para la política de hidrocarburos y de atracción de inversiones del Estado receptor. El Estado debiera darle a la NOC plena o casi plena autonomía de gestión, evitando injerencias sobre todo de carácter político que acaben dañando al proyecto y también a la propia NOC.
El mensaje que espera la comunidad inversionista es el de equilibrar el campo de juego de tal manera que todos los jugadores estén sujetos a las mismas condiciones, sin considerar su origen o naturaleza estatal o privada. Una política que en la medida de lo posible, permita, o mejor, induzca a este temperamento, es una señal inequívoca de la determinación del Estado de fomentar eficiencia y beneficios para todos.
Avenir el JOA al orden jurídico local
Es probable que el Estado receptor haya emitido normas que regulen de forma general los joint ventures (riesgo compartido), o de forma especial los JOAs para el sector de hidrocarburos creando algún conflicto o superposición con éstos. Si así fuera el caso, éstas en general prevalecerían sobre el JOA, bajo el principio de jerarquía normativa, por el que las disposiciones de una norma tienen primacía sobre las de un contrato.
Por todo lo anterior, cada proyecto tiene su complejidad única y corresponde a las partes ejercer su mejor predisposición y buena fe para acordar un JOA que minimice riesgos y potenciales controversias puesto que ellas están asociadas en un proyecto conjunto cuyo éxito depende precisamente de su buena voluntad. Ubi concordia, ibi victoria (Publius).
Pies de nota:
(1) Término extraño al léxico aplicado en el derecho contractual, originalmente acuñado en el marco de las nacionalizaciones de Venezuela y seguido en Bolivia y Ecuador.
(2) American Association of Petroleum Landmen (AAPL).
- Oil and Gas UK Standard JOA (OGUK)
- Canadian Association of Petroleum Landmen (CAPL).
- Association of International Petroleum Negotiators (AIPN).
(3) Por Administración nos referimos al Estado y sus entidades en general.
(4) El silencio administrativo positivo es un instituto propio del Derecho Administrativo.
(5) Aunque existen vías alternativas como las Autorizaciones de Gastos- AFEs, auditorías.
*Abogado especializado en derecho petrolero y energético. Socio de Baldivia Unzaga & Asociados. Despacho miembro internacional de Wöss & Partners Arbitration-Trade-Infrastructure. (rbaldivi@entelnet.bo )
