La nueva "Lex Mercatoria" en el marco de la Reforma eléctrica en México

Claudio Rodríguez-Galán* / Energía a Debate

(Artículo publicado en la edición julio-agosto de la revista Energía a Debate)

La nueva Lex Mercatoria es un concepto creado por un abogado académico suizo a mediados del siglo XX y retoma los principios medievales de la Lex Mercatoria original. La Lex Mercatoria, como concepto, se refiere a las prácticas comerciales que, a fuerza de reiteración (?inveterata consuetudo?) y por considerarse útiles o necesarias (?opinio iuris sive neccesitatis?), se elevan en las legislaciones nacionales o inclusive internacionales y/o modifican aspectos cotidianos de las mismas.

Creemos interesante este concepto en el momento histórico que vive la industria eléctrica en México al haberse ya promulgado las leyes principales y al haberse ya publicado los principales manuales y bases que regulan la operación del Mercado Eléctrico Mayorista en lo particular y la industria eléctrica en lo general. Queda en este momento claro que es ahora la industria la que tiene que impulsar, proponer, gestionar, revisar, criticar, comentar y, más importante aún, usar el marco legal ya disponible a efecto de detectar y solicitar las modificaciones pertinentes que sean necesarias para que el mercado funcione adecuadamente. De hecho, mucho de nuestro trabajo vigente se concentra a ello.

Siendo un mercado eléctrico nacional (federal) y no mercados eléctricos independientes, es claro que lo que proponga la industria impactará a todos los usuarios, comercializadores y generadores en México, por lo que es importante consensuar los avances y propuestas. Así, por ejemplo, la Asociación Mexicana de Suministradores Calificados, A.C. (AMSCA) constituye el foro principal de estos jugadores quienes promueven, estudian, analizan y principalmente, discuten los problemas que el uso de la legislación arroja y todo ello en base a lo que la práctica diaria les enseña. Bienvenidos otros esfuerzos en representación de otros participantes.

I. Lex Mercatoria en Proceso de Creación

En el proceso de creación y siendo México uno de los últimos o pocos países que no habían liberalizado las industrias otrora monopólicas o establecido esquemas de asociación, mercados, mecanismos y figuras novedosas, era necesario tomar experiencias internacionales a efecto de crear y moldear el marco general y conceptual mexicano.

En tal sentido, fueron los mercados eléctricos de Estados Unidos y en concreto el denominado PJM que es una organización regional de transmisión que coordina el movimiento y operación del mercado eléctrico mayorista de Delaware, Illinois, Indiana, Kentucky, Maryland, Michigan, New Jersey, North Carolina, Ohio, Pennsylvania, Tennessee, Virginia, Virginia del Este y el Distrito de Columbia, el que se utilizó como base para nuestro país. No es difícil ver la similitud y objetivo entonces con la creación del Mercado Eléctrico Mayorista (?MEM?) de México y el otorgamiento de facultades de operador del mercado al Centro Nacional de Control de Energía (?CENACE?), quien además tiene el control operativo del Sistema Eléctrico Nacional (?SEN?). La Lex Mercatoria de dichos mercados, recogidos por naturaleza en las reglas vigentes de PJM, constituyen una permeabilidad en nuestra legislación y por ello es importante conocer el origen, sus virtudes, su naturaleza y sus defectos.

II. Lex Mercatoria en Proceso de Corrección

Pero más importante que lo anterior y que ha demostrado ser el común denominador en los actores de la nueva industria eléctrica en México, lo constituye el hecho de que las experiencias que han tenido los mismos durante la verdadera instrumentación de las leyes federales y los diversos manuales, directrices y acuerdos que lo regulan, han colisionado en diversas ocasiones con lo que la ley dice pretender y lo que en realidad debería ocurrir. En tal sentido, la nueva Lex Mercatoria se ha posicionado firmemente como un elemento de análisis, decisión y definición de posibles ajustes al marco general, lo cual tiene por supuesto un elemento de sensibilidad adicional al presentarse dichos desencuentros en temas de competencia económica en lo general y estricta separación legal y acceso no discriminatorio, en lo particular.

La medida en que los cuerpos reguladores y autoridades sectoriales tengan en aceptar dichas experiencias formadas en base a la práctica, desembocará en gran medida en que las leyes y demás disposiciones legales sirvan su función. Lo hemos dicho en repetidas ocasiones, no es posible pretender que el marco legal creado por virtud de la Reforma Energética haya sido perfecta desde su origen. Lo que sí se debe exigir es que quienes continúen reformando lo perfectible, tengan claro conocimiento de lo que la industria, basada en la nueva Lex Mercatoria, busca sin lesionar los intereses del Estado, pero si con el legítimo derecho de que existan reglas justas y claras.

III. Lex Mercatoria en Proceso de Asesoría Legal

Finalmente y no menos importante, la nueva Lex Mercatoria constituye un elemento fundamental en la prestación de asesoría legal del mercado energético actual. Consideramos que es falso el señalar que, toda vez que la Ley de la Industria Eléctrica es de novedosa confección, la asesoría legal empieza para todos desde un mismo escalón. En una práctica tan técnica, existiendo elementos comunes al marco previo (principalmente técnicos y de conceptos de negocio) y al coexistir actualmente proyectos legados con proyectos estructurados bajo el nuevo marco, la asesoría legal y lo que los clientes esperan es que el abogado entienda a la perfección los racionales legales y técnicos vigentes y previos para poder analizar en un contexto global lo que está ocurriendo, las opciones y tener inclusive una percepción comercial de la situación concreta.

El mercado y los clientes se han sensibilizado de esta realidad. La nueva Lex Mercatoria constituye en consecuencia un elemento de valor agregado que los abogados ofrecemos a nuestros clientes a la luz de estas industrias. Para bien o para mal, la nueva Lex Mercatoria difícilmente se puede estudiar y mucho menos se puede discernir de la simple lectura de la enorme cantidad de legislación que se ha producido. La nueva Lex Mercatoria se posiciona así como el gran jugador del sector energético, visible para algunos, invisible para otros.

*Socio en la práctica internacional de energía de Thompson & Knight LLP en la Ciudad de México. Experto en el sector energético, derecho comercial internacional y transacciones fronterizas. Tiene un LL.M en derecho comercial internacional por la Universidad de Exeter, Inglaterra, y es candidato al Doctorado en Política y Derecho Energético por la Universidad Iberoamericana. (claudio.rodriguez@tklaw.com )