Introducción a leyes y contratos de la industria petrolera

Fragmento del libro: “Aspectos Jurídicos y Contractuales de la Industria Petrolera”,
publicado por LID Editorial S.A., Ciudad de México, 2017, www.lideditorial.com

Darío Gerardo Lamanna (*)

(Artículo publicado en la edición noviembre-diciembre 2017 de la revista “Energía a Debate”).

A pesar del boom que viven las energías renovables y los recursos no convencionales y de que no hay día sin que los medios de comunicación nos den noticias sobre nuevos desarrollos de ese tipo, es indudable que los hidrocarburos seguirán jugando por muchos años un papel muy relevante en las economías. Más allá de que cualquier sistema eléctrico tiene una capacidad limitada para absorber energía de fuentes intermitentes como el sol y el viento y que, por lo tanto, la producción de electricidad a partir de fuentes fósiles (eso sí, cada vez más el gas natural, una fuente mucho menos contaminante que el fuel oil o el carbón) seguirá siendo muy importante en cualquier matriz de generación nacional, es un hecho que la producción de hidrocarburos seguirá siendo vital para muchas otras industrias centrales para la vida actual.

América Latina y el Caribe cuentan con 20% de las reservas mundiales probadas de petróleo y, aunque en estricto sentido solo Venezuela tiene recursos equiparables a los de los grandes países productores del Medio Oriente, Rusia o Estados Unidos, otros países como Brasil han logrado convertirse en productores importantes de crudo o buscan recuperar la posición perdida en la última década, como México. A menor escala podemos mencionar a Ecuador y Colombia y, en el caso del gas natural, a Perú, Bolivia y Argentina.

Al mismo tiempo, a medida que las economías de la región avanzan, el consumo de energía per cápita de derivados del petróleo se incrementa, provocando que algunos países (Brasil y México notoriamente) se conviertan en importadores netos de derivados, especialmente gasolinas. La explotación comercial de los hidrocarburos no convencionales (gas y petróleo de lutitas o shale) es una variable adicional que está trayendo nuevo dinamismo a la industria petrolera en América Latina.

De esta forma, la demanda de recursos humanos especializados es cada vez mayor en la industria petrolera, incluyendo abogados que conozcan a fondo el marco legal de los países productores y las formas contractuales que son de uso común a nivel internacional en la industria petrolera. Por otra parte, geólogos, ingenieros y otros técnicos de la industria deben tener un conocimiento básico que les permita entender los diferentes tipos de contratos y sus implicaciones, sobre todo si pretenden ascender de las áreas estrictamente técnicas a las posiciones directivas de sus empresas u organizaciones y jugar un papel relevante en las negociaciones y licitaciones para la asignación de contratos de explotación en los diferentes países.

En este sentido, este libro busca brindar una pequeña contribución al tema y acercar a los lectores a ese mundo contractual y legal de la industria petrolera, de forma didáctica, explicando los diferentes conceptos y yendo de lo básico a lo más complejo. Inicia con un panorama sobre los principios legales e institucionales de la industria: propiedad de los recursos y reservas, papel del Estado, órganos reguladores, empresas públicas, pago de regalías, cadena de valor y actores de la industria. El segundo capítulo se centra en los regímenes de concesión y hace una revisión de los diferentes esquemas contractuales entre los Estados y las empresas (concesión, producción compartida, de operación, de servicios, joint ventures, etc.). El tercer capítulo aborda los mecanismos mediante los cuales las empresas adquieren activos petroleros: fusiones y adquisiciones; licitaciones públicas en una o varias rondas, Farms in y Farm outs, y explica los diferentes contratos o acuerdos asociados a dichos procesos: de confidencialidad, de evaluación, de producción compartida, de operación conjunta o joint operating agreement, de unificación, etc. El cuarto capítulo se refiere a los aspectos socioambientales: desarrollo sostenible, relaciones con los gobiernos y las comunidades (en particular las comunidades indígenas), derechos de servidumbre y expropiaciones, transparencia y responsabilidad social corporativa. Por último, el quinto capítulo explica los mecanismos tradicionales (procesos judiciales) y alternativos (conciliación, mediación, arbitraje) para resolución de disputas, incluyendo una exposición sobre el entramado institucional que da soporte y hace operativos los mecanismos alternativos.

Principios generales de la legislación de petróleo y gas

La industria hidrocarburífera se caracteriza en todo el mundo por varios aspectos que vale la pena destacar, y que tienen influencia en las distintas fases o vertientes del negocio: económica, regulatoria, contractual, institucional, técnica, financiera, etc.

Entre esos aspectos podemos citar los siguientes: Poder económico; Localización de los recursos; Tecnología; Capital intensivo; Alto riesgo; Largo plazo. Cuando hablamos de proyectos petroleros nos referimos a proyectos de proyección en el tiempo, con vocación de largo plazo. Por ejemplo, desde que se inician los trabajos exploratorios hasta que se comienza a producir hidrocarburos (en el caso de que hubiera un descubrimiento comercial) pueden transcurrir entre cinco y siete años.

El régimen legal para la exploración y exploración de hidrocarburos es el marco jurídico bajo el cual se desarrolla toda la actividad petrolera y cuyos temas centrales están relacionados con la propiedad del recurso, la participación en la renta y el desarrollo de las inversiones en áreas de interés de manera sustentable.

Naturalmente, estos aspectos afectan el diseño de la regulación económica por parte de cada Estado al que las empresas se ven sometidas. Encontramos elementos de regulación económica de la actividad petrolera en diversos frentes y a lo largo de toda la cadena productiva. Las características de dicha regulación varían, sin embargo, dependiendo del tipo de actividad de que se trate, la fase a la que se refiere, el tipo de aspecto que se regula, el lugar donde se llevan a cabo las actividades, etc. Por ejemplo, con respecto a la fase del upstream (exploración y producción), la regulación económica de la actividad dependerá del sistema legal del país anfitrión: sistema regalista o dominial.

El primer sistema es aquel que atribuye la propiedad de hidrocarburos/yacimientos al Estado, estando esté obligado a otorgar concesiones o derechos de explotación a particulares que hayan cumplido con los requisitos que exige la ley.

El segundo sistema se da cuando el propio Estado explota directamente el yacimiento por medio de terceros escogidos a su libre elección, a quienes otorga facultativamente el derecho de explotación. Encontramos regulación desde el punto de vista impositivo, aduanero, laboral, societario, de salud y seguridad laboral (antiguamente llamada higiene laboral), comercial (como la regulación de la competencia), de propiedad intelectual (como marcas y patentes) y, cada vez con mayor énfasis, en el campo socioambiental, por solo citar algunos.

A continuación, describimos de manera ilustrativa, las distintas fases de la industria y la estructura de mercado que generalmente la caracteriza.

Si bien todos los aspectos de la actividad petrolera están regulados en mayor o menor medida por cada Estado, es fácil deducir que la fase midstream (del transporte y distribución) es la fase más regulada debido a las características de los servicios que se prestan mediante infraestructura «en redes».

Regímenes de concesión y contratos petroleros. Esquemas contractuales entre Estados y empresas privadas

En la mayoría de los países de América Latina y el Caribe, el Estado tiene la propiedad inalienable e imprescriptible de los yacimientos petrolíferos. En la producción de hidrocarburos intervienen dos actores: el Estado, que como propietario de las reservas regula su explotación y ejerce el control como regulador; y las empresas operadoras (públicas, privadas o mixtas), que aportan el capital, el know how y la tecnología para la explotación de esas reservas. La interacción entre el Estado ??propietario? y las empresas ?operadoras? determina la evolución del sector petrolero en los distintos países.

Contrariamente al derecho de los países en Latinoamérica y el Caribe, que establece un claro desdoblamiento del derecho de propiedad entre la superficie y el subsuelo, la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica establece que los hidrocarburos pertenecen al dueño de la tierra y son parte de esta mientras permanecen bajo tierra. Pero cuando los hidrocarburos migran, el título de propietario se extingue y pasa al propietario del predio a cuyo subsuelo el hidrocarburo migró.

En la mayoría de los estados petroleros de los Estados Unidos se ha reconocido la aplicación de la «Ley de Captura» y la «Ley de Primera Apropiación», mediante la cual el propietario que extraiga los hidrocarburos que han migrado de manera natural de un área adyacente puede apropiarse de los mismos sin necesidad del consentimiento del propietario del área vecina. Existen distintos sistemas reguladores de la propiedad de los yacimientos, que explican el origen y naturaleza del derecho de propiedad con base en los lugares donde se encuentran los hidrocarburos (Rondó de Sansó, 2008:16-58): (i) sistema de accesión; (ii) sistema regalista; (iii) sistema dominial; y (iv) sistema de ocupación.

Las diferentes normas específicas de las leyes de hidrocarburos de cada país determinan en gran medida el volumen y tipo de inversiones a ser llevadas a cabo por las empresas: nivel de protagonismo del sector privado, reingeniería de las empresas petroleras estatales y condiciones de contratación. Si bien en la legislación de hidrocarburos de los países latinoamericanos se explicita que es el presidente de la República quien dicta las políticas en esta área, en la práctica existen diferentes reparticiones que se arrogan esa función. Existe, por tanto, la posibilidad de que los países vean minado su prestigio en lo que refiere al sector petrolero, disminuyendo sensiblemente las posibilidades de inversión privada, en algunos casos.

En cuanto a la jerarquía de normas, en primer lugar, nos encontramos con la Constitución, que prevé en el caso de América Latina que los hidrocarburos y recursos naturales no renovables son propiedad inalienable e imprescriptible del Estado. En segundo lugar, se encuentra la Ley de Hidrocarburos, que establece que el Estado explorará y explotará los recursos naturales directa o indirectamente, a través de la Empresa Pública (NOC) o Privadas (IOC), por sí mismo o celebrando contratos con terceros. En un tercer lugar nos encontramos con los reglamentos, decretos y resoluciones que fijan las pautas operativas, técnicas y ambientales para la exploración y explotación del recurso. Y por último las cláusulas contractuales específicas y los acuerdos de operación, donde se establecen las pautas de inversión y desarrollo y las políticas de comercialización, entre otras.

Respecto a los contratos petroleros, se parte de la idea de que se trata de concesiones de derecho público y en algunas jurisdicciones instrumentos de derecho administrativo. Se entiende por concesión la acción o efecto de conceder un derecho, mediante el cual el recurso natural sale del dominio del Estado y entra en el dominio de una empresa. Sin embargo, las concesiones de explotación no generan propiedad alguna, sino derecho a los concesionarios, manteniendo el Estado la propiedad de los yacimientos y el petróleo que contienen.

La concesión de explotación confiere el derecho exclusivo de explotar los yacimientos de hidrocarburos que existan en las áreas comprendidas en el título de la concesión durante un plazo determinado por ley.

Algunos países han adoptado el sistema de concesiones y otros el sistema de contratos; el más usado es el Contrato de Participación en la Producción o Production Sharing Agreement (“PSA”), entre otros modelos contractuales usuales. Esta diferenciación se da principalmente por la cantidad de recursos disponibles y por la apertura de las economías. Por ejemplo, los sistemas de concesiones están asociados a Estados con escasos recursos, déficit y economías más abiertas y competitivas. En los sistemas de contratos se da el supuesto contrario, Estados con mayores recursos y economías menos liberales.

Por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Colombia y Estados Unidos han adoptado el sistema de concesiones, frente a Rusia y a países del Medio Oriente y Asia que adoptaron el sistema de Contratos de Participación en la Producción (PSA). Otro grupo de países han adoptado el sistema de contratos pero bajo la figura de Contratos de Servicios, tales como Bolivia, Ecuador o Venezuela en el pasado, los cuales ha migrado a un esquema de empresas mixtas.

En el sistema de concesiones el Estado se reserva la propiedad del recurso, siendo la propiedad de las reservas de la empresa.

La participación y remuneración se ejecuta por medio de bonos, regalías, reducción de impuestos y otros tributos. La estrategia y políticas energéticas son fijadas por el Estado, en su carácter de ente regulador, y el planeamiento y ejecución de esas políticas son llevadas a cabo por la empresa, quien además aporta el financiamiento y las tecnologías necesarias, y asume los riesgos del proyecto.

En los contratos PSA la propiedad del recurso también es detentada por el Estado, y la propiedad de las reservas es compartida en función del porcentaje de participación en el contrato. La participación se da a través de la producción propia y de la tributación.

Debe aclararse que la producción se divide entre lo que se denomina el Cost Oil, que cubre los costos de extracción, y el Profit Oil, que se distribuye entre el Estado y la empresa. Al igual que en las concesiones, la estrategia y la macropolítica son fijadas por el Estado, quien mantiene su posición como regulador, mientras que la empresa se ocupa del planeamiento y ejecución de las mismas.

La empresa asume los riesgos, y también se hace cargo de aportar el financiamiento y la tecnología necesarias.

Modalidades contractuales en la industria petrolera

El Contrato Petrolero, en sus distintas modalidades, define la relación entre el Estado y la operadora del yacimiento (sea esta pública, privada o mixta) en variables claves dentro de la operación de un campo o bloque petrolero, cubriendo los aspectos técnicos, legales, económicos, tributarios, socioambientales y/o la resolución de conflictos.

Las modalidades contractuales más usadas en la industria petrolera internacional son las siguientes: contrato de concesión; contrato de prestación de servicios; contrato de participación en la producción (Production Sharing Agreement, por sus siglas en inglés); contrato de operación; contrato de licencia; contrato de utilidad compartida; y contrato de asociación (JV); entre otros.

Por otra parte, para que existan inversiones en la industria de los hidrocarburos son necesarias determinadas condiciones, entre otras: (i) seguridad jurídica y estabilidad económica, tributaria, política y social que garanticen las inversiones y atraigan al capital extranjero o nacional; (ii) respeto a las leyes, normas y reglamentos claros que permitan desarrollar toda actividad productiva e industrial con total confianza; (iii) respeto del contenido de los contratos y de los tratados y acuerdos internacionales que promueven la libre empresa y la eliminación de barreras y trabas burocráticas; y (iv) respaldo de las autoridades y de la población en su conjunto para continuar fortaleciendo la industria petrolera, lo que se traducirá en el desarrollo y mejores condiciones de vida para los ciudadanos.

* Es Abogado y cuenta con una Maestría en Derecho del Petróleo y Gas y un Master en Administración de Empresas. Asesora a diversas compañías petroleras internacionales en negociaciones contractuales y asuntos regulatorios en America Latina, Association of International Petroleum Negotiators (AIPN). Es miembro de la AIPN. E-Mail: dario.lamanna@yahoo.com