Sobre la contraprestación de pago por la extracción de hidrocarburos

Erik Manuel Priego Brito* / Energía a Debate

(Artículo publicado en la edición Julio-agosto 2017 de la revista “Energía a Debate”)

La contraprestación de pago por la extracción comercial de hidrocarburos ha generado polémica e incertidumbre desde su ideación. Se trata de una figura totalmente novedosa en México ?añeja en otros países?, producto de las numerosas reformas en materia de energía, las cuales consideraron significativamente temas sociales y ambientales, vinculados estrechamente con la comunidad, las tierras y derechos respectivos.

Indudablemente, los grandes beneficiados fueron los tenedores de tierra, las partes interesadas ?stakeholders? relacionadas e impactadas por los proyectos energéticos, quienes anteriormente no contaban con un marco normativo benéfico y específico, pues las actividades se desarrollaban de todas formas, en ocasiones se pagaban algunos conceptos, en otras no, siendo la negociación y reclamación de pagos poco ortodoxa, controversial y muchas veces sui generis. (Por ejemplo, en Tabasco, había una ?segunda instancia?, la Sernapam, la cual, por acuerdo de gobernabilidad, operaba en caso de improcedencia con Pemex. También había acuerdos marco entre entidades federativas y la entonces paraestatal, donde se reconocían algunas prestaciones. Había convenios con demás dependencias, además de la vía legal, recordando que la relación era monopólica).

La Ley de Hidrocarburos dedica un capítulo completo al tema de impacto social, otro a cobertura social y el cuarto capítulo al uso y ocupación superficial de la tierra, abordando el tema de contraprestaciones, términos y condiciones para uso, goce o afectación de terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, las cuales cubrirán: a) Afectaciones de bienes o derechos distintos de la tierra ?BDT?, daños y perjuicios; b) La renta por concepto de ocupación, servidumbre o uso de la tierra; y la referida en los presentes lineamientos, contenida en el inciso c) Proyectos que alcancen la extracción comercial de Hidrocarburos, un porcentaje de los ingresos, después de haber descontado los pagos que deban realizarse al Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo….

El 18 de abril de 2017, se subió al sistema de manifestación de impacto regulatorio de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria COFEMER, el expediente 13/0012/180417, que contiene el Anteproyecto de los Lineamientos que establecen el procedimiento para el pago del porcentaje que el asignatario o contratista entregará a los propietarios o titulares de los terrenos o derechos de que se trate cuando los proyectos alcancen la extracción comercial de hidrocarburos. A partir de esa fecha diversos interesados en el tema han expresado sus pensamientos⁽¹⁾, enriqueciendo en la mayoría de los casos la norma.

Los Lineamientos -técnicamente podría ser la Metodología, pues establece procedimiento⁽²⁾ – constan de 13 artículos y 2 transitorios, tienen por objeto establecer el procedimiento de pago de la contraprestación por extracción comercial, mediante el cual un Asignatario⁽³⁾ o Contratista⁽⁴⁾ ?extractor? deberá pagar un porcentaje del 0.5% al 2% o 3% ?dependiendo tipo de hidrocarburo⁽⁵⁾ ?, a propietarios o titulares de derechos sobre las tierras donde se encuentren hidrocarburos en el subsuelo ?terrateniente⁽⁶⁾ ?.

Tomando como punto de partida la Reforma constitucional, el Artículo 25 señala, la ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece esta Constitución.

Asimismo, el octavo transitorio del mismo ordenamiento, precisa el carácter estratégico de las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, así como de transmisión y distribución de energía eléctrica, considerándolos de interés social y orden público, con preferencia sobre cualquier otra actividad que implique el aprovechamiento de la superficie y del subsuelo, aclarando que la ley preverá términos y condiciones generales de la contraprestación deberá cubrirse por la ocupación o afectación superficial o, en su caso, la indemnización respectiva.

Siendo la industria de hidrocarburos de utilidad pública y exclusiva jurisdicción federal, ésta debe dictar las disposiciones técnicas, reglamentarias, criterios de protección de los ecosistemas, cumplir y hacer cumplir toda la norma va aplicable. En ese orden de ideas, toda regulación debe ser clara y precisa, evitar vacíos, lagunas, ambigüedades, los cuales permitan especulaciones, suposiciones, o connotaciones diversas al fin perseguido por la norma, abriendo puerta a la manipulación, por incorrecta interpretación, permitiendo que liderazgos sorprendan, abusen de la ignorancia, lucren, empleen malas prácticas o desestabilicen, vulnerando el estado de derecho.

El Estado es responsable de la creación de la norma, su implementación, interpretación, efectos y aplicación, de su eficiencia depende el éxito de la reforma y se cumplan sus objetivos⁽⁷⁾, los cuales son bastante claros: modernizar, reducir riesgos financieros, atraer inversión al sector energético mexicano, combatir efectivamente la corrupción, impulsar el desarrollo con responsabilidad social, el crecimiento económico y generación de empleos.

Es importante analizar si tales objetivos podrán cumplirse.

Al menos los proyectos en tierra presentan elevada complejidad social en diversas zonas del país, gran parte de empresas ganadoras de Rondas no pueden operar ?en mar también ocurre, en menor intensidad?. Resultará complicado alcanzar las metas planteadas, si la teoría no puede llevarse a la práctica. En dado caso, la Reforma no pasará en muchos temas de lo abstracto a lo concreto. El tema social implica gran responsabilidad. De poco sirve un modelo energético fabuloso si no puede materializarse.

Tanto en México en como otras partes del mundo existen conflictos sociales. Sin embargo, el éxito de los proyectos de infraestructura energética, depende mucho de su manejo y atención, iniciando con la investigación e inteligencia direccionada ?vinculación norma-hecho? necesaria para la regulación, pues además de clara, debe ser posible, justa y aplicable. La norma tiene que acatarse para lograr su eficacia. Ajustar necesidad con realidad.

Por ende, se insiste en el estudio del ambiente, condiciones y factores donde preténdese surta efectos la norma. No puede ser únicamente conceptual, un trabajo de gabinete resulta insuficiente.

Se requiere mucha investigación de campo, en sitio, conocer el pensar, sentir y actuar de la gente, dimensionar alcances, expectativas y costumbres. Las reformas implican cambios, éstos impactan directamente al gobernado, acotando la realidad social e imponiendo una realidad jurídica. Se requieren campañas de concientización, para asimilación, aceptación e implementación.

¿Los lineamientos son obligatorios o potestativos?

Todo parece indicar que se pretenden obligatorios, sin embargo no debemos ignorar lo dispuesto por el numeral 101 de la Ley de Hidrocarburos, que señala que la Secretaria de Energía, con la asistencia técnica de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, elaborará las metodologías, parámetros y lineamientos ?puede interpretarse se requieren los tres instrumentos? que podrán servir de referencia para determinar el porcentaje…

Se advierte claramente posibilidad, mas no obligatoriedad, por ende los lineamientos deben ser tajantes en ese sen do, en caso de no ser obligatorios, deberían darse otras referencias o bases mínimas, no dejar abierta la metodología para la determinación del cálculo.

¿Se trata de una negociación entre las partes o de imposición?

El texto del numeral 100 de la Ley de Hidrocarburos indica la contraprestación, los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar las actividades de Exploración y Extracción de Hidrocarburos serán negociados y acordados entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos, incluyendo derechos reales, ejidales o comunales, y los Asignatarios o Contratistas….

Esa negociación implica libertad, voluntad, igualdad, búsqueda de consenso, por tal razón se establecieron porcentajes mínimos y máximos -0.5 al 3%⁽⁸⁾ -, permitiendo a las partes negociar un porcentaje dentro del rango, siendo el universo de posibilidades a elegir muy amplio⁽⁹⁾. Lográndose el acuerdo, éste se formalizará, conforme los Lineamientos y modelos de contratos i … emitidos por SENER, los cuales en su mayoría, obligan a indicar el porcentaje acordado por las partes. Para luego entrar en otro tema igual de complicado, el Procedimiento especial de validación contractual PEVC105, ordenado por el 105 de la Ley de Hidrocarburos, ajeno a este estudio, sin embargo relacionado, el cual debe considerarse, pues no existe uniformidad de criterios, siendo una verdadera odisea su trámite ante los Juzgados de Distrito (10) o Tribunales Unitarios Agrarios (TUA).

Oportunidades de mejora regulatoria

El comentario anterior es ajeno al tema de constitución de la Servidumbre Legal de Hidrocarburos (SLH), donde ciertamente se trata de un acto de imperio del Estado. En este caso nos referimos al artículo 5 de los lineamientos, el porcentaje que se establezca en los Contratos que celebren el Asignatario o Contratista con los propietarios o titulares de los terrenos o derechos de un Área de Asignación o Área Contractual, será el mismo para todos ellos en la proporción que les corresponda y se aplicará para el cálculo de la Contraprestación considerando la proporción del inmueble en el que se alcance la Extracción Comercial, calculada en kilómetros cuadrados. Si el porcentaje que se va colocar en los contratos ? verbigracia, ocupación superficial, servidumbre o arrendamiento, según se trate?, donde cada uno contendrá el porcentaje acordado, dentro del rango permitido, pudiendo el proyecto comprender cualquier número de inmuebles, 5 o 300, con diferentes características, firmándose contratos individuales con cada terrateniente ?no se firma contrato por proyecto o de manera colectiva?.

En ese orden de ideas, convencer, sean 15, 50 o 300 terratenientes independientes, que elijan el mismo porcentaje seria poco probable ?casi imposible, salvo se tratase del máximo, siendo el interés de la empresa contrario, es un negocio, una parte preferirá el 0.5 y otra el 2 o 3?. Igual de complicado resulta un extractor tenga la habilidad, técnica, recursos y capacidad ?urge certificar, acreditar o validar a los negociadores? de convencer y acordar el mismo porcentaje ?ejemplo 1.2? entre los terratenientes. Nuestra experiencia evidencia la mayoría de los contratos se firman con porcentajes diferentes ?0.5, 1.2, 1.8, etc.?, varían por caso concreto.

Cada cabeza es un mundo….

Ahora, varios de los artículos nos refieren términos matemáticos, tratan parámetros, pagos, porcentajes, diversas constantes y variables, implican cálculo, incluso el artículo 12 señala que es obligatorio calcular y cubrir el pago. Lo anterior resulta complicado sin una fórmula. A manera de ejemplo presentamos la siguiente:

Ejemplo: C = 5,000.000 (.01) / 20 x 2

Contraprestación = 5000.00 M. N.

Ahora bien, para acordar el porcentaje PA, debemos atender el artículo 101, la contraprestación que se acuerde deberá ser proporcional a los requerimientos del Asignatario o Contratista, conforme a las actividades que se realicen al amparo de la Asignación o Contrato. Se entiende que debe haber puntos de referencia, parámetros que permitan proporcionalidad en relación con las actividades del asignatario o contratista, una correspondencia entre contraprestación, requerimiento y actividad ?C debe ser proporcional a R conforme A?.

Para satisfacer lo anterior y supuestos similares, se pueden asignar valores y o parámetros, relacionados y dentro del rango de ley ?0.5 a 3%?, similar a lo realizado en la metodología de bienes distintos a la tierra ?BDT?, para cada una de las actividades comprendidas en la extracción comercial, su respectiva área, o dentro de la poción del inmueble, o dentro del área contractual o asignación ?según el criterio prevalezca en los lineamientos?, incluso considerando predios ociosos, los de acceso, paso, peras, torres, baterías, ductos, almacenamiento, entre otros, valores que deberán relacionarse con la medida del inmueble, es decir, la medida de tierra ?por ejemplo metro? tendrá un valor en el cálculo, es importante precisar cuáles predios se consideraran y como se realizara el cálculo. Es una tarea compleja, finalmente la reforma energética implica un cambio histórico, bastante complejo, por ende requiere soluciones inteligentes y eficientes.

Cada proyecto tendrá sus particularidades. Podrán presentarse casos de propiedad pública (12) , social o privada, cada cual con su concepción, expectativas y pretensiones, mismas que deben apegarse y limitarse a lo normado. Por ejemplo, conforme la regulación existente, algunos grupos entienden e interpretan que el pago de la contraprestación debe repartirse de manera individual; otros colectivamente; algunos señalan que sólo recibirán pago los propietarios donde se realice la extracción comercial; unos solamente si se da dentro del inmueble; otros sólo una porción del mismo; muchos que toda el área contractual o asignada; algunos hablan del polígono; varios piensan también los de afuera ?área? si son parte de la comunidad ?no especifica si es agraria?; otros por su participación; unos cuantos sobre su importancia dentro del proyecto, argumentando que deben recibir el mayor porcentaje y los de menor, recibir menos; hay quienes por la dimensión de su predio; así sucesivamente. Tales apreciaciones las hemos recogido en campo, en diversos estados de la República.

Negociación sana y justa, relaciones armónicas y prolongadas

No debemos ignorar el pensar y sentir de los terratenientes, pues finalmente con ellos se va a negociar ?inicialmente 180 días, plazo controvertido, pues debería aplicar la servidumbre legal en caso de no acuerdo? y convivir, no coexistir, se trata de relaciones prolongadas, continuas, constantes, de trato directo, por ende, los acuerdos deben ser sanos, justos y satisfactorios. Lamentablemente la generalidad terminológica y falta de normatividad secundaria y reglamentaria, dio pauta a que surgieran expectativas discordantes, ?exageradas en muchos de los casos, desapegadas a capacidad económica?, sin dejar de lado el arraigo cultural de la industria de la reclamación, donde el trato era entre terrateniente y las entonces paraestatales ?PEMEX y CFE?, situación que cambia radicalmente a un trato entre operadores privados y/o empresas productivas del estado, las cuales deben ser rentables y productivas, por decirlo relajadamente, el control de flujos económicos es mayor.

La figura del negociador debe regularse y certificarse, pero seriamente, para dar certeza, asimismo regular su procedimiento, independiente al mediador, lo que hemos venido proponiendo desde hace un par de años a las diversas autoridades y organismos, por su trascendencia en los proyectos, la misma requiere conocimiento, habilidades, técnicas, transparencia, ética y cero corrupción, la cual ha formado parte de estos procesos, actualmente se cometen bajo esa figura numerosos abusos, ilícitos e irresponsabilidades, las cuales han costado a la industria cifras millonarias y muchos daños a la sociedad.

Algunas definiciones y consideraciones para reflexión

Tomando como referencia la Ley de Hidrocarburos, el artículo 101, inciso c) Tratándose de proyectos que alcancen la extracción comercial de Hidrocarburos, un porcentaje de los ingresos que correspondan al Asignatario o Contratista… no podrá ser menor al 0.5 ni mayor al 3% en caso de Gas Natural No Asociado, y en los demás casos no podrá ser menor al 0.5 por ciento ni mayor al 2%, en ambos casos en beneficio de la totalidad de los propietarios o titulares de derechos de que se trate.

El párrafo anterior contiene varios términos que deben aclararse por elementales, no deben ser contrarios a la ley o excederla.

Proyectos. Se trata de la materialización de la idea, de lo proyectado, estableciendo la metodología para lograrlo, representado en un instrumento denominado proyecto, siendo éste el contenido y el acto que lo origine y contenga, el continente, no limitándose únicamente a un contrato o plan de desarrollo, existen otras posibilidades. Por otra parte se debe aclarar la figura del desarrollador ?en este caso se trata de un extractor comercializador de hidrocarburos? y la otra parte será la titular de los derechos del inmueble donde se pretenda desarrollar el mismo ?en este caso, el terrateniente?.

Extracción comercial. Definición clave, debe guardar relación con la normativa existente, los actos de origen ?contrato, asignación, resolución?, que contienen el proyecto, aclarándose quienes son los que participan en la misma, quienes son los beneficiarios, el área comprendida con sistema métrico adecuado ?como m2 ? y la fórmula para calcularlo.

Porcentaje. Se utiliza varias veces en los Lineamientos con diversas connotaciones. Es parte de un total, el cual son los ingresos, tiene limitantes, mínimo y máximo. Se aprecia confusión con porción, proporción.

Ingresos. El lineamiento va más allá en los descuentos previstos en ley, la cual solo hablaba del Fondo Mexicano del Petróleo.

Beneficio. Necesariamente debe delimitarse y especificarse quién es el beneficiario. Este punto es importante, en nuestra opinión resulta riesgoso no atenderlo. La norma se refiere a la totalidad de los propietarios o titulares de derechos que se trate. Especificar quiénes son y de quienes se trata.

Mejores prácticas internacionales. La reforma constitucional, múltiples leyes y reglamentos, los contratos, así como los presentes lineamientos hacen mención de tales prácticas, en algunas ocasiones de manera genérica, por ejemplo la Constitución, sólo menciona mejores prácticas; otras refieren a la industria -como el Reglamento de la LH-; en este caso la LH refiere las mejores prácticas internacionales en la materia, dejando abierto el umbral.

Totalidad. Esta terminología es muy importante, citada en la LH, así como en los Lineamientos. Debe relacionarse a otras definiciones, como extracción comercial y limitarse a los beneficiarios, pues todos, es un adjetivo general, implica universalidad.

El imaginario social no tiene límites, por ende la norma debe establecerlos…

Finalmente tenemos el Transitorio Segundo ?Los presentes Lineamientos no serán aplicables a los contratos celebrados por Petróleos Mexicanos, sus entonces organismos subsidiarios, de los que son causahabientes Petróleos Mexicanos o sus actuales Empresas Productivas subsidiarias, o por las propias empresas productivas subsidiarias, respecto de los terrenos o derechos comprendidos dentro de las áreas de las Asignaciones otorgadas en términos del procedimiento de Ronda Cero, conforme a lo dispuesto por el Transitorio Sexto de la Ley de Hidrocarburos en relación con los Transitorios Décimo Tercero de la Ley de Petróleos Mexicanos y Cuarto del Reglamento de la Ley de Hidrocarburos?, el cual está despertando polémica y gran controversia, junto con los criterios de No aplicación del Capítulo IV de la Ley de Hidrocarburos, emitidos por la Secretaría de Energía, tanto en empresarios que licitan y compiten con Pemex, como con los terratenientes donde se dará extracción comercial, pues la apertura de mercado contemplada en la Reforma implica piso parejo, competencia leal, igualdad, equidad. Es una invitación a la iniciativa privada a competir y participar en fair play.

Animo y mucha energía!!!

⁽¹⁾ http://www.cofemersimir.gob.mx/expedientes/20156 .
⁽²⁾ La Secretaria de Energía, con la asistencia técnica de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, elaborará las metodologías, parámetros y lineamientos que podrán servir de referencia para determinar el porcentaje… Artículo 101, Ley Hidrocarburos, infra.
⁽³⁾ Petróleos Mexicanos o cualquier otra empresa productiva del Estado que sea titular de una Asignación y operador de un Área de Asignación.
⁽⁴⁾ Petróleos Mexicanos, cualquier otra empresa productiva del Estado o Persona Moral, que suscriba con la Comisión Nacional de Hidrocarburos un Contrato para la Exploración y Extracción, ya sea de manera individual o en consorcio o asociación en participación, en términos de la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos.
⁽⁵⁾ Aplica del 0.5% al 2% en proyectos de extracción de cualquier hidrocarburo, excepto en yacimientos de gas natural no asociado a otros hidrocarburos donde el porcentaje puede variar entre 0.5% al 3%. Esta contraprestación solo es aplicable en caso los proyectos alcancen la extracción comercial de los hidrocarburos.
⁽⁶⁾ Por su etimología compuesta de los vocablos latinos, terra, tierra y tenens, tiene, dicho vocablo puede considerarse para referir a la parte B, pues son tenedores de tierra.
⁽⁷⁾ https://www.gob.mx/cms/uploads
⁽⁸⁾ Inciso c), fracción VI, artículo 101 de la Ley Hidrocarburos.
⁽⁹⁾ Pondremos un ejemplo que parecerá tonto, sin embargo posible .5, .6, .7, .8, .9, 1.0, 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 2.0, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9 y 3.0, aunque estrictamente no se limitan a esas posibilidades, podría ser, .50, .51, .52, .53, .54…, o también, .501, .511… así sucesiva e infi nitamente. Cada negociación, cada caso, predio, contrato o asignación tiene sus peculiaridades.
⁽¹⁰⁾ Las resoluciones son muy diversas, por la novedad no existe uniformidad de criterios, estos varían interesantemente: desde los requisitos de entrada; la dimensión del extracto en la resolución, la cual debe publicarse e incide en costos; la vía, que van desde la jurisdicción voluntaria, especial civil, hasta procedimientos especiales del Código de Comercio, corriéndose el riesgo que desechen y deba repetirse todo el costoso procedimiento, en virtud del Reglamento LH, que señala 30 días -delicado, tanto, que ya existe jurisprudencia al respecto- para presentar el contrato ante la autoridad señalada.
⁽¹¹⁾ Fórmula elaborada por L.M.A. Luis Arias y Carlos Jasso.
⁽¹²⁾ Este concepto se ha omitido, debe considerarse la propiedad pública, puede ser federal, estatal o municipal. Merece la pena plantearse el escenario, recordemos existen ideologías distintas y pluralidad partidaria.

ⁱ http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5439693&fecha=02/06/2016. ?Lineamientos y modelos de contratos para el uso, goce, afectación o, en su caso, adquisición de los terrenos, bienes o derechos para realizar las actividades de la exploración y extracción de hidrocarburos y de transporte por medio de ductos?.

*Maestro en Derecho y socio fundador del despacho legal Priego Brito. Ha desarrollado y colaborado en diversos proyectos de energía e infraestructura en la región Sur desde hace 15 años. Es consultor en derecho y administrador legal en diversos contratos de hidrocarburos y Rondas (erik@priegobrito.com )