Energía A Debate

“El nuevo marco jurídico ofrece más apertura, flexibilidad e incentivos, pero no brinda la certidumbre que desean distintos actores que aspiran a acceder a las contrataciones de Pemex.”

David Shields*

Con la publicación de las Disposiciones Administrativas de Contratación el pasado 6 de enero en el Diario Oficial, quedó completo el nuevo marco jurídico que norma las obras, adquisiciones y servicios de las llamadas “actividades sustantivas de carácter productivo” de Petróleos Mexicanos (Pemex) y sus organismos subsidiarios.

La existencia de este marco jurídico de ninguna manera aclara todas las dudas de las diversas compañías interesadas en participar en futuros procesos de contra-tación de Pemex. Más bien, esas compañías ahora están a la espera de poder analizar modelos de contratos y las primeras bases de licitación que permitan ver cómo Pemex pretende aterrizar los nuevos conceptos legales y normativos en sus distintas actividades. Al conocer éstos, cada actor podrá definir si participará o no en las nuevas opciones que ofrecerá la industria.

La Ley de Petróleos Mexicanos (en adelante, Ley de Pemex), publicada el 28 de noviembre de 2009 y fundamento de ese nuevo esquema de contratación, establece en su Art. 51 que el concepto de actividades sustantivas se refiere a toda la gama de tareas petroleras fundamentales que se enumeran en los Arts. 3 y 4 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo. Se entiende, entonces, que este nuevo marco se aplicará a la gran mayoría de las contrataciones futuras de Pemex, con la excepción de las obras, compras y servicios menores, para los cuales podrán seguir aplicándose las leyes de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP).

Este nuevo esquema tendrá diferentes efectos en los distintos contratos. Los elementos de flexibilidad, negociación e incentivos por desempeño que plantea, y que lo distinguen del marco jurídico tradicional, podrán aplicarse en forma distinta en cada proceso de contratación, a conveniencia de la convocante. Algunos elementos están diseñados expresamente para aplicarse en las licitaciones de mayor alcance; otros, para facilitar obras y compras menores, en beneficio de medianas y pequeñas empresas. En ambos casos, se abren nuevas oportunidades, pero también hay limitaciones y deficiencias en ese marco jurídico que inquietan a los contratistas y participantes potenciales.

FLEXIBILIDAD Y NEGOCIACION

En general, los conceptos que flexibilizan los contratos están diseñados para su aplicación a los contratos para obras mayores. Así se observa en el Art. 53, inciso XIV, de la Ley de Pemex, que señala que en los contratos plurianuales de obra pública se considerará: (a) la incorporación de avances tecnológicos, (b) cambios en los costos de los trabajos, conforme a las modificaciones de las condiciones de mercado de los insumos o de los equipos utilizados, (c) modificaciones de las estipulaciones del contrato en lo relativo a conceptos no previstos y al volumen de trabajos contratados, y (d) el reconocimiento de gastos no especificados en el contrato, debidamente justificados.

Así, se abre una ventana de negociación sobre estos puntos que podría ser un arma de doble filo. Por un lado, se permiten ajustes en los precios atribuibles a situaciones de mercado que en el pasado han provocado que los grandes contratos de obra de Pemex se atoren o hasta terminen en tribunales. Sin embargo, al eliminar rigidices, se corre el riesgo no sólo de que las renegociaciones de precios y condiciones se vuelvan más frecuentes y discrecionales, sino también de que las compañías, en grandes proyectos integrales de obra, coticen precios muy bajos, inclusive de dumping, para asegurar la adjudicación del contrato, con la seguridad de que, una vez de que estén realizando el contrato, más adelante habrá margen para renegociar el contrato con Pemex y muy probablemente la paraestatal accederá a negociar sus peticiones en vez de recurrir a penalizaciones.

El concepto de los contratos de desempeño, que se deriva del Art. 61 de la Ley de Pemex, se enmarca dentro de una tendencia que se observa desde hace casi dos décadas hacia la consolidación de contratos en proyectos integrales de gran tamaño en Pemex. Como señala dicho artículo, deberán pactarse(1) siempre en efectivo, (2) a la firma del contrato, (3) a través de esquemas fijos o fórmulas predeterminadas con las que se obtenga un precio cierto, y (4) con la posibilidad de las revisiones antes mencionadas en el caso de los contratos plurianuales.

También se establece que “sólo” se podrán incluir compensaciones por desempeño cuando (a) el contratante obtenga economías por el menor tiempo de ejecución de las obras, (b) se apropie o se beneficie de nuevas tecnologías proveídas por el contratista, o (c) concurran otras circunstancias atribuibles al contratista que redunden en una mayor utilidad de Petróleos Mexicanos (Pemex) y en un mejor resultado de la obra o servicio (d).

Estas otras circunstancias son un contundente “sí” a la flexibilidad que se pretende introducir en este nuevo marco jurídico, y que podrá beneficiar a un gran número de contrataciones de diversa índole, pero que, sin embargo, choca “tratándose, sobre todo, de contratos de exploración y producción” frontalmente con las cláusulas del artículo del “no”, que es el Art. 60 de la Ley de Pemex, donde se asienta que (1) no se concederá derecho alguno sobre las reservas petroleras, por lo cual los proveedores o contratistas no podrán registrarlas como activos propios, (2) en ningún caso podrá pactarse como pago por los servicios que se presten o las obras que se ejecuten, un porcentaje de la producción o del valor de las ventas de los hidrocarburos ni de sus derivados o de las utilidades de la entidad contratante, (3) no se otorgarán derechos de preferencia de ningún tipo para la adquisición del petróleo o sus derivados, y (4) no se suscribirán contratos que contemplen esquemas de producción compartida ni asociaciones. Sí, pero no.

LA INVITACION A LAS IOCs

En varias ocasiones, altos funcionarios del gobierno han afirmado que se pretende atraer a jugadores internacionales con estos nuevos contratos de desempeño. Sin embargo, se prohíben estas condiciones, que siempre han sido fundamentales en los negocios de las compañías internacionales del petróleo (IOCs) a nivel mundial. Las IOCs siempre han dirigido proyectos, se han apropiado de los frutos de éstos, han buscado asociarse y no subordinarse y, muy especialmente, han exigido el derecho de registrar las reservas petroleras en sus libros como muestra de valor para sus accionistas.

En ausencia de estas condiciones que normalmente exigen las IOCs, ¿cómo se pretende lograr su participación en las nuevas contrataciones de Pemex? Las Disposiciones Administrativas, en sus Arts. 77 a 83 establecen los parámetros para los incentivos que se les podrá ofrecer en los nuevos contratos. El Art. 77 señala que el modelo económico “concepto que, por cierto, no se define en estas disposiciones” para los contratos cuyo objeto sea la ejecución de obras y servicios para la exploración y desarrollo de campos de petróleo crudo y gas natural, podrán tomar en consideración, entre otras, las siguientes variables: I. La obtención del volumen máximo de petróleo crudo y gas natural (?); II. La rentabilidad medida por campos en el área de trabajo; III. La utilización de la tecnología más adecuada; (?) VII. Cualquier otra variable que el organismo descentralizado estime conveniente para la ejecución o creación de valor para el proyecto sustantivo.

Luego, el Art. 79 plantea explícitamente quelos contratos en materia de exploración y producción podrán tener las siguientes modalidades: I. Contratos de exploración (?); II. Contratos de desarrollo de yacimientos (?); III. Contratos integrales de exploración y producción (?). Y finalmente, el Art. 83 define queen los contratos en materia de exploración el pago al contratista podrá estar condicionado a que el organismo descentralizado declare la existencia de un descubrimiento comercial.

Es la primera vez en el último medio siglo en que se maneja en nuestro marco jurídico la palabra producción dentro de las tareas que podrán realizar los contratistas. Ahora, éstos podrán producir petróleo (para entregarlo a Pemex, por supuesto) y recibirán un pago atractivo si lo hacen o si descubren un yacimiento. Así, al no poder Pemex ofrecer condiciones de riesgo y de mercado, se intenta simular éstas. Para darle la vuelta a las prohibiciones derivadas de la Constitución, se pretende brindar incentivos pagaderos en efectivo, conforme se logren incrementos de la producción.

Y existe otro tipo de riesgo: el de las controversias constitucionales, debido a que este tipo de definiciones “sobre todo, la autorización para producir petróleo” aparece en un documento de lineamientos, en vez de que se definan en leyes. Se observa, más que nunca, que, en materia petrolera, las reglas menores permiten lo que la Constitución prohíbe. Estas controversias así se convierten en un factor que podría inhibir y desalentar el otorgamiento de los contratos de desempeño.

Para llevar a cabo obras bajo estos contratos, Pemex requerirá la participación de compañías operadoras con experiencia en la producción petrolera. Si no acuden las IOCs a la cita, la oportunidad está abierta para que lo hagan compañías operadoras más pequeñas “de las muchas que operan en la Costa del Golfo estadounidense”, o bien para que las compañías que hoy son prestadoras de servicios en regiones como Chicontepec asuman la oportunidad de convertirse en operadoras al servicio de Pemex. En este sentido, hasta es probable que las compañías de servicios actuales sean las que tienen mayores opciones de beneficiarse de esta Reforma Petrolera, más que las IOCs.

APOYOS PARA COMPAÑÍAS MEXICANAS

En esta Reforma, que busca resolver la problemática petrolera del país por medio de otorgar incentivos a los contratistas, otra prioridad manifiesta es la de generar oportunidades para las empresas nacionales, incluyendo a las pequeñas y medianas (Pymes), habida cuenta de que el desarrollo de proveedores locales ha sido uno de los éxitos más notables de las industrias petroleras de países modelo como Brasil y Noruega. De hecho, la promoción de una mayor participación de proveedores y contratistas nacionales es un tema recurrente en la nueva Ley de Pemex y en su Reglamento y sus Disposiciones Administrativas.

La Ley de Pemex, en su Art. 13 Transitorio, convoca a crear una estrategia para apoyar el desarrollo de proveedores y contratistas nacionales como parte de un Plan Estratégico Integral de Negocios de Pemex. Esa estrategia deberá elevar en un mínimo de 25 por ciento el grado de contenido nacional en bienes, servicios y obras, según ese artículo, y esto deberá suceder en un período por especificarse en el Plan Estratégico. A su vez, el Art. 14 Transitorio plantea que, con el fin de coadyuvar en la instrumentación de la estrategia de apoyo a proveedores mexicanos, se constituirá, por conducto de la Secretaría de Hacienda, un fondo en Nacional Financiera S.N.C.

El 25 de febrero de 2009 se constituyó el Fideicomiso para Promover el Desarrollo de Proveedores y Contratistas Nacionales para la Industria Petrolera Estatal y se publicaron las reglas de operación de dicho fideicomiso, dando cumplimiento así a lo referido en el Art. 14 Transitorio. Sin embargo, la utilidad de ese fideicomiso dependerá de que se instrumenten plenamente la estrategia y el plan estratégico aludidos en el Art. 13 Transitorio, propósito que aún no se cumple cabalmente al momento de publicar este análisis. Siendo así, el apoyo para la industria nacional resulta endeble.

El nuevo marco jurídico tampoco ofrece claridad a las compañías mexicanas en varios otros aspectos, empezando por el prometido incremento del contenido nacional. En particular, el Art. 53, inciso X, de la Ley de Pemex establece que en las contrataciones se deberá requerir porcentajes mínimos de contenido nacional y se establecerán preferencias en la calificación y selección a favor de las propuestas que empleen recursos humanos, bienes o servicios nacionales.

Sin embargo, el mismo inciso aclara que esto sucederá siempre y cuando exista suficiencia sobre el aprovisionamiento de los insumos por parte del mercado local y no se afecten las mejores condiciones de precio, calidad y financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Se señala, asimismo, que en las licitaciones nacionales, Pemex deberá adjudicar, en igualdad de circunstancias, a favor de las pequeñas y medianas empresas (?).

En realidad, lo anterior equivale a decir que los criterios de adjudicación (precio, calidad, financiamiento y oportunidad) definidos en el Art. 134 Constitucional prevalecerán sobre cualquier preferencia que se intente brindar a las compañías nacionales en las licitaciones de Pemex. Asimismo, se sabe que, en la práctica, nunca existe esa igualdad de circunstancias que teóricamente pudiera beneficiar a las Pymes. Por lo tanto, estos condicionamientos invalidan el propósito de dar preferencia a compañías nacionales, que simplemente queda como una buena intención.

Como otros casos de indefinición y buenas intenciones, podemos señalar que el Reglamento de la Ley de Pemex, en su Art. 42, propone constituir un registro de pro-veedores y contratistas, cuya información podráutilizarse como un elemento para precalificar o calificar a esos proveedores. El Art. 57 del Reglamento afirma que habrá, en su caso, precalificación de los licitantes. Así, no hay un firme compromiso de precalificar a los licitantes, opción que ha sido muy solicitada en la industria, pero que podría ir en contra del concepto de libre participación “consagrado en el Art. 134 Constitucional y que ha sido uno de los ejes de nuestra cultura de contrataciones” por lo cual podría dar lugar a inconformidades en caso de que hubiera exclusión de proveedores en las licitaciones. Las Disposiciones Administrativas señalan, en su Art. 5, que el programa anual de adquisiciones, arrendamientos y obras incluirá apoyos a proveedores nacionales, incluyendo,en su caso, la incorporación de insumos nacionales y montos y calendarios de participación de las Pymes.

Se observa, pues, que el nuevo marco jurídico de la Reforma tiene una redacción ambigua que expresa voluntad, pero no establece obligaciones firmes que brinden certidumbre sobre el contenido nacional y los apoyos para compañías mexicanas. No ofrece cambios reales en las licitaciones que beneficien a la industria nacional ni opciones nuevas para el desarrollo de esas compañías. Más bien, profundiza la tendencia hacia proyectos integrales, que suelen ser adjudicadas a grandes compañías de servicios, mientras que las compañías mexicanas se resignan a ser subcontratistas.

Por otra parte, el concepto de contenido nacional no queda bien definido. No es difícil medir ese concepto en el caso de bienes y obras, pero sí lo es en el caso de los servicios petroleros, donde, además, las grandes empresas extranjeras que operan en México tienen una razón social registrada en el país. Así, el capital extranjero tiene una cara nacional, creando otra ambigüedad más que quizás podrá ser resuelta sólo en caso de exigir que el capital social de las compañías sea propiedad de personas de nacionalidad mexicana en un 51% o más, a fin de que los servicios puedan ser considerados como nacionales.

En conclusión, el nuevo marco jurídico no ofrece demasiada claridad sobre las nuevas oportunidades ni para las IOCs, ni para las compañas mexicanas, quizás ni siquiera para los contratistas que actualmente predominan en las obras y la procura de Pemex. Por eso, la prueba de fuego de la Reforma serán las bases de licitación para concursar los primeros contratos en los próximos meses. Ahí es dónde se verá si la Reforma tiene sustancia y operatividad.