Energía A Debate

Resultó limitada la reforma aprobada a fines del año 2008
y su implementación ha sido tortuosa y lenta.

Alejandro LÓpez Velarde*

El 28 de noviembre de 2008, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto por medio del cual se expiden y derogan ordenamientos legales en la industria petrolera con la finalidad de tratar de proporcionar a Petróleos Mexicanos (Pemex) las herramientas necesarias para el desarrollo de la industria petrolera. Sin embargo, no sólo dichas reformas, adiciones y modificaciones resultan incompletas y limitadas, sino que la implementación de lo aprobado ha resultado también muy lenta en perjuicio del país. Hoy en día, es indubitable el hablar de la necesidad de volver a modificar nuestro derecho positivo aplicable a la industria petrolera para que Pemex pueda llevar a cabo la exploración, explotación y elaboración de los productos necesarios para el país y pueda competir en el concierto internacional con las grandes empresas petroleras en igualdad de circunstancias.

Antecedentes históricos.

La industria petrolera, considerada históricamente como un símbolo de soberanía para los mexicanos, ha sufrido pocas modificaciones legales en los tiempos modernos. Durante la administración del Presidente Lázaro Cárdenas se expropiaron propiedades privadas en toda la República Mexicana, incluyendo a la industria petrolera. Empero, no fue durante la administración del Presidente Cárdenas cuando el monopolio nacional se estableció con todas sus consecuencias. Más bien, fue durante la administración del Presidente Ruiz Cortines cuando se estableció uno de los monopolios más grandes que existen hoy en día en el sector petrolero a través de la promulgación de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo (“Ley del Petróleo”) en el año 1958, siendo este monopolio ampliado con la promulgación de su Reglamento en 1959, publicado durante la administración del Presidente Adolfo López Mateos.

La Ley del Petróleo, ordenamiento pilar para el desarrollo de la industria petrolera, no fue modificado sino hasta 37 años después de su promulgación, cuando se discutió y aprobó la participación privada en las actividades de transportación, distribución y almacenaje del gas natural en 1995. Un año después en 1996, la Ley del Petróleo sería nuevamente modificada para regular de una forma más clara la industria petroquímica, después de un fallido intento de desincorporación de activos dedicados a la producción de petroquímicos secundarios en Cosoleacaque a través de lici-tación pública. Finalmente, la administración del Presidente Felipe Calderón ha tratado de llevar a cabo modificaciones que permitan la participación de capitales privados en la industria petrolera, la cual por años ha sido mantenida como rehén fiscal para pagar el gasto corriente por contar con un fallido sistema de recaudación tributaria. Sin embargo, después de sesiones de discusiones y debates sin precedentes en el Senado, las universidades del país, y los estados de la República, el resultado fue la aprobación el 28 de noviembre de 2008, de reformas y modificaciones limitativas que no proporcionan las herramientas necesarias a Pemex y sí contribuyen a gastos adicionales en el desarrollo del sector económico más importante para el país.

Aspecto de uno de los Foros sobre la Reforma Energética,
realizados en el Senado de la República durante el año 2008.

Las reformas por actividad económica petrolera.

Es importante señalar que nuestra Ley de Leyes no sufrió modificación alguna en sus artículos 27 y 28, realizándose los cambios en leyes secundarias y en reglamentos.

II.1 Exploración y Producción.- Derivado a la necesidad de (i) incrementar las reservas de petróleo y gas; (ii) explorar y producir en aguas profundas a través de tecnologías apropiadas y conocimiento y manejo de riesgos para este tipo de proyectos; y (iii) modernizar Pemex, el Presidente envió una iniciativa de ley para contemplar diversas modificaciones a las actividades río arriba (upstream), mismas que sufrieron algunas modificaciones en el Congreso, estableciéndose dicho sector finalmente de la siguiente manera:

Dominio de los recursos naturales.- La Nación mantiene el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y del subsuelo, así como el derecho exclusivo de explotar y desarrollar el petróleo y el gas. La Constitución prohíbe la propiedad privada en hidrocarburos y reservas petroleras; asimismo, reserva a favor del Estado la propiedad del petróleo y todos los carburos de hidrógeno, sólidos, líquidos y gaseosos. Por lo tanto, el Estado no puede otorgar contratos de participación de producción, contratos riesgo, concesiones, entre otros. Se mantiene en términos del Artículo 28 Constitucional el sector como área estratégica, reservándose con ello a favor del Estado dicha actividad de manera exclusiva.
Contratación administrativa.- Dos regímenes de contra-tación administrativa fueron autorizados, a saber:
Se establece la posibilidad de otorgar contratos incentivados en actividades consideradas como sustantivas de carácter productivo, siendo éstas las que comprenden la industria petrolera estatal, la petroquímica distinta de la básica y las demás que Pemex y sus organismos subsidiarios deben realizar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley del Petróleo. Además de definir la posibilidad de otorgar una remuneración mayor a favor del proveedor con base en su desempeño, en dichas actividades en lugar de aplicar la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (en conjunto las “Leyes de Adquisiciones y Obras”), el consejo de administración será quien emitirá las disposiciones aplicables correspondientes. Cabe señalar que las disposiciones administrativas que emita el consejo de administración pudieran ser sujetas de controversias constitucionales toda vez que el artículo 134 constitucional expresamente señala que cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. Así las cosas, las nuevas disposiciones deben emanar de una ley más no de un órgano colegiado como es el consejo de administración de Pemex dependiente del Ejecutivo Federal. Finalmente, resulta criticable el hecho que después de un año de vigencia de las reformas y modificaciones a la industria petrolera no se hayan puesto en marcha los contratos incentivados. Las disposiciones administrativas se aprobaron apenas el 18 de diciembre pasado en el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos.
La aplicación de las Leyes de Adquisiciones y Obras en actividades que no formen parte de las llamadas actividades sustantivas de carácter productivo a que refieren los artículos 3 y 4 de la Ley del Petróleo, así como a la petroquímica secundaria.

iii. Autorización de proyectos.- Contrario a la tradición que se tenía en el pasado en el que Pemex realizaba los proyectos de exploración y producción que consideraba importantes, ahora debe obtener la autorización de parte de la Secretaria de Energía para la ejecución de los principales proyectos en el presente sector. Lo anterior aunado a las facultades otorgadas a la nueva Comisión Nacional de Hidrocarburos como órgano rector en la ejecución de dichos proyectos desde el punto de vista técnico.

II.2 Refinación.- A pesar de que la industria de la refinación no se encuentra regulada en forma expresa y directa por nuestro Código Político Fundamental (Constitución), ésta encuentra su prohibición a la participación de capitales privados en la Ley de Petróleo al señalar en su Artículo 3 que la “industria petrolera abarca:?la exploración, la explotación, la refinación, el transporte, el almacenamiento, la distribución y las ventas de primera mano del petróleo y los productos que se obtengan de su refinación?” Así las cosas, el Ejecutivo Federal al encontrarse frente al (i) déficit de producción de productos refinados (sobre todo, gasolinas) que pudieran abastecer la demanda nacional, (ii) hecho de que la modernización de las seis refinerías no sería suficiente para colmar dicha demanda nacional, requiriéndose de la construcción de por lo menos dos refinerías con inversiones estimadas a los 6 mil mi-llones de dólares, y (iii) hecho de que la participación de capitales privados no requería de modificaciones a nivel constitucional, consideró viable el permitir que los particulares transformaran hidrocarburos en productos refinados con la obligación de entregar el producto terminado a Pemex para su posterior venta al consumidor final, estableciendo una especie de maquila. A pesar de las notorias necesidades del país en este sector, el Congreso no aprobó modificación alguna en la industria de la refinación.

Independientemente de los razonamientos anteriormente esgrimidos, el sector de la refinación es un sector que requiere de altas inversiones, sin rendimientos como los que otorga la exploración y la producción, y resulta poco atractivo para Pemex desarrollar dicho sector y dedicar los pocos ingresos que le quedan después de que históricamente del 60% al 80% los mismos se han ido en impuestos para cubrir el gasto corriente de nuestro país. Así las cosas, se habla que en una segunda generación de reformas del sector se contemplará la posibilidad de abrir la refinación a la participación de capitales privados.

II.3 La Industria Petroquímica Básica y Secundaria.- La industria petroquímica representa una de las industrias más importantes en la economía nacional por ser un vasto proveedor de productos para otros sectores industriales. La Constitución preserva el desarrollo de la Industria Petroquímica Básica (IPB) en su artículo 28 a favor del Estado teniendo exclusividad de (i) dominio y propiedad; (ii) manufactura; y (iii) explotación de dicha industria sin posibilidad de participación de capitales privados. Sin embargo, ni esta disposición Constitucional ni la Ley del Petróleo consideran a la Industria Petroquímica Secundaria (IPS) como área estratégica. De esta manera, se permite la inversión privada nacional y extranjera en el desarrollo de la IPS.

Con motivo de los problemas que el gobierno mexicano afrontó a finales de 1995 hasta mediados de 1996, derivados de su intento de desincorporación de activos de Pemex Petroquímica ubicados en el complejo petroquímico de Cosoleacaque, la Ley del Petróleo fue modificada en noviembre 1996, con el fin de delimitar en ley en forma precisa cuáles son los productos que comprenden a la IPB y culminar con la indebida práctica clasificatoria de productos petroquímicos a través de resoluciones administrativas que generaron incertidumbre jurídica entre los inversionistas. En efecto, la fracción III del Artículo 3 de la Ley del Petróleo fue adicionado para incluir en forma expresa como productos primarios al (i) etano; (ii) propano; (iii) butano; (iv) pentano; (v) hexano; (vi) heptano; (vii) naftas; (viii) materia prima para el negro de humo; y (ix) metano.

Por la naturaleza del sector al producir productos secundarios en ocasiones se da lugar a que se obtengan como subproductos algunos petrolíferos, así como productos petroquímicos primarios, por lo que el Artículo 4 de la Ley del Petróleo establece lo siguiente:

“Cuando en la elaboración de productos petroquímicos distintos a los básicos enumerados en la fracción III del Artículo 3o. de esta Ley se obtengan, como subproductos, petrolíferos o petroquímicos básicos, éstos podrán ser aprovechados en el proceso productivo dentro de las plantas de una misma unidad o complejo, o bien ser entregados a Petróleos Mexicanos o a sus organismos subsidiarios, bajo contrato y en los términos de las disposiciones administrativas que la Secretaría de Energía expida, excepto cuando su valor comercial sea menor al veinticinco por ciento de la facturación total del particular en un año calendario.”

Lo anterior significa que dichos subproductos no podrán entrar al comercio o ser comercializados por los particulares ya que como hemos establecido, es Pemex y sus organismos subsidiarios quienes pueden llevar a cabo la industria de los productos primarios dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en nuestra Constitución y en la misma Ley del Petróleo.

A pesar de que existe reconocimiento técnico y legal de que nos encontramos ante un sector al cual no se le puede dividir en primario y secundario (inclusive no se le debería de separar de la refinación, tal como en el resto del mundo ocurre), México es probablemente el único país en el mundo que divide a la petroquímica sin justificación técnica alguna en IPB e IPS. Dicha limitante ha conducido a que el país se encuentre en un profundo déficit en su balanza comercial en este sector, teniendo que importar innumerables productos petroquímicos para cumplir con la demanda nacional, toda vez que Pemex por años ha dejado de invertir las cantidades nece-sarias para continuar con su desarrollo. Las restricciones legales arriba apuntadas han producido que el país no sea atractivo para la participación de capitales privados urgiendo modificaciones en este sector mismas que tendrían que ser realizadas a nivel constitucional y congresional. Sin embargo, ni el Presidente ni el Congreso contemplaron modificaciones en materia de petroquímica.

II.4 Transportación, distribución y almacenamiento.- En materia de transportación, distribución y almacenamiento de hidrocarburos y los productos que se obtengan de su refinación, la iniciativa presidencial pretendía permitir la participación de la inversión privada toda vez que su restricción no deviene de nuestra Carta Magna, sino más bien del Artículo 3 de la Ley de Petróleo, y al hecho de que no se cuenta con la suficiente infraestructura; los oleoductos y poliductos de Pemex tienen una edad promedio entre 24 y 30 años, y se encuentran trabajando a su capacidad máxima. La participación privada sería regulada a través de la Comisión Reguladora de Energía mediante el otorgamiento de permisos. De haberse aprobado la iniciativa presidencial los inversionistas podrían participar en cuanto a la (i) operación y control de ductos; (ii) transportación; (iii) distribución; y (iv) almacenamiento con una participación de inversión privada hasta por el 100 por ciento. A pesar de lo anterior y de la inmensa necesidad que se tiene en materia de infraestructura, el Congreso no aceptó modificar el régimen aplicable y la participación privada en este sector.

II.5 La industria de los gases.- La iniciativa presidencial nada contempló en materia de gas natural y gas licuado de petróleo, por lo que Pemex mantiene el control sobre las siguientes actividades aplicables en materia de gas natural: (i) exploración y explotación; y (ii) venta de primera mano. Se espera que, a través de la ejecución de los contratos incentivados, el país eleve la producción y cumpla con la demanda nacional tratando de eliminar o reducir la importación de dicho producto misma que ha alcanzado hasta el 25 por ciento del consumo anual.

Por otro lado, en materia de gas licuado del petróleo se mantienen las restricciones en cuanto a que Pemex produzca exclusivamente el gas licuado, siendo su distribución posible a través de Pemex o de contratos de servicio. La distribución del gas licuado se encuentra reservada exclusivamente a personas físicas o morales mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros.

La estructura de Pemex

Inmediatamente después de la expropiación de la industria petrolera, el 7 de junio de 1938, Pemex fue creada por el Congreso a través de un decreto publicado en el Diario Oficial de la Fede-ración. Pemex y sus subsidiarias se constituyen como organismos descentralizados pertenecientes al gobierno federal con personalidad jurídica propia, con el propósito de administrar y proveer de la planeación que se deberá de aplicar a las actividades de la industria petrolera de conformidad a los términos y condiciones que dicten las leyes en la materia. La participación extranjera en Pemex o en sus subsidiarias se encuentra claramente proscrita.

Tal como hemos señalado anteriormente, Pemex ha venido realizando diversas actividades económicas que no se encuentran establecidas en nuestra Constitución como áreas estratégicas reservadas a la Nación (e.g., refinación, transportación, almacenaje, petroquímica secundaria etc.). En el año de 1992, Pemex fue reestructurada incorporando las subsidiarias denominadas: (i) Pemex-Exploración y Producción; (ii) Pemex-Refinación; (iii) Pemex-Gas y Petroquímica Básica; y (iv) Pemex-Petroquímica.

En términos de las nuevas reformas, no se menciona el número de subsidiarias con las cuales contará Pemex con la finalidad de dar flexibilidad a la empresa de incorporar tantas empresas como sean necesarias. Sin embargo, los organismos subsidiarios arriba en comento continuaran realizando sus actividades hasta que el Consejo de Administración de Pemex llegue a determinar cambioos a esa estructura.

En cuanto al Consejo de Administración de Pemex, las modificaciones ahora consideran a 15 miembros del consejo en lugar de 11, siendo su integración por 6 miembros del gobierno, 5 del sindicato de Pemex y 4 consejeros profesionales. Resulta importante resaltar que México es probablemente el único país en el mundo que reserva 5 lugares a un sindicato en la empresa más importante del país, además de que ese sindicato no está sujeto a rendición de cuentas claras, sino que, por el contrario, la historia lo vincula con etapas de corrupción.

Bonos ciudadanos

Con la intención de (i) financiar y pedir la rendición de cuentas a Pemex; y (ii) hacer llegar la riqueza petrolera a los mexicanos, la iniciativa de ley señala la incorporación de bonos ciudadanos. Así las cosas, se aprobaron dichos bonos los cuales no son nuevos en el sector petrolero ya que en la década de los setentas se pusieron en circulación los llamados “petrobonos” mismos que pagaban a sus tenedores entre un 7% y un 11%. Sin embargo, cuando los precios del petróleo colapsaron y las reservas petroleras disminuyeron los petrobonos salieron de circulación a finales de los ochentas.

Los bonos ciudadanos serán títulos de crédito emitidos por Pemex que otorgaran a sus tenedores una contraprestación vinculada con el desempeño de la industria. Dicha contraprestación no otorgarán a sus tenedores derechos corporativos, propietarios o de control o patrimonio de Pemex, o bien sobre el dominio y la explotación de la industria petrolera, pudiendo ser tenedores solo las personas físicas o morales de nacionalidad mexicana. Al día de hoy, los tan sonados bonos no se encuentran en circulación.

Conclusión

Entendemos que las modificaciones y reformas realizadas al sector petrolero tuvieron la intención de fortalecer a Pemex en sectores de dicha industria como lo son la exploración, explotación, distribución, transportación, almacenaje de hidrocarburos, así como la refinación. Sin embargo, el resultado fue la aprobación, el 28 de noviembre de 2008, de reformas y modificaciones limitativas que no proporcionan las herramientas necesarias a Pemex para que pueda cumplir con la demanda nacional y compita en igualdad de circunstancias en el concierto internacional con las grandes empresas petroleras. Por el contrario, el aparato regulador de la industria petrolera fue ampliado creando gastos adicionales en el desarrollo de tan importante sector económico para el país.

A guisa de ejemplo: (i) en producción y explotación, es cuestionable la aceptación de los contratos incentivados por las empresas petroleras en un mundo que ya cambió y en el que en todas las partes se permiten los típicos contratos internacionales de energía que nos hemos permitido señalar en el Punto II.1 i; (ii) en refinación y petroquímica, no se permitieron modificaciones a pesar de lo notoriamente obsoleta e impractica que se presenta la regulación actual; (iii) en materia de infraestructura de oleoductos y poliductos así como instalaciones de almacenamiento seguimos operando a la máxima capacidad y con regiones de la República mexicana que ni siquiera cuentan con infraestructura; y más importante; (iv) en materia de tributación, se sigue manteniendo como rehén al sector poniendo a Pemex en desventaja ante sus competidores y produciendo su imposibilidad de atender de manera debida cada uno de los sectores que conforman la industria por falta de recursos.

En materia legal, a pesar de que las modificaciones y reformas hechas a la industria petrolera fueron realizadas de conformidad a la Constitución, será necesario revisar las nuevas disposiciones aplicables a actividades consideradas como sustantivas de carácter productivo, para ver si se ciñen a nuestro orden legal. Asimismo, es importante señalar que se encuentra en curso una controversia constitucional instruida por el Congreso ante la Suprema Corte en relación a los Reglamentos de la Ley del Petróleo y de la Ley de Petróleos Mexicanos por supuestas violaciones consagradas a cada poder. Si nuestro Código Político Fundamental (Constitución) se ha reformado de 1921 a 2008, 473 veces y dentro de ellas 16 ocasiones relacionadas con el artículo 27, no se entiende el porqué no se pueda modificar hoy en día nuestro Pacto Federal. Admitir su no modificación pese a los graves deterioros en la industria petrolera, es precisamente renunciar el ejercicio soberano democrático de los mexicanos basados en conceptos equívocos de soberanía.

* Socio del despacho LÓPEZ VELARDE, WILSON, ABOGADOS, S.C. alopezv@lvwa.com.mx