Las disposiciones antimonopólicas en la industria de los hidrocarburos

I. Introducción

Así las cosas, tanto la LFCE como la Ley de Hidrocarburos pretenden evitar pasar de monopolios públicos de-jure a monopolios privados, los cuales históricamente se han presentado como más difíciles de combatir. Por otra parte, las llamadas Empresas Productivas del Estado, como lo es Petróleos Mexicanos (?Pemex?) y sus Empresas Productivas Subsidiarias y filiales (en adelante y en conjunto ?Pemex?), siguen llevando a cabo el desarrollo de la industria de los hidrocarburos en forma mayoritaria, en cada una de las fases de dicho sector económico (con excepción de la venta al por menor de combustibles en estaciones de servicio).

II. Ambito Personal de Validez

La LFCE al señalar que por ?agente económico? se debe entender a ?toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica;?? nos da entender que no sólo los agentes económicos privados y sociales se encuentran bajo la regulación de dicho ordenamiento; sino también las Empresas Productivas del Estado (Pemex) y las dependencias y entidades de la administración pública en sus tres niveles, ya que de lo contrario la aplicatoriedad de la LFCE sería nugatoria.(4)

En efecto, además de los agentes económicos particulares y del sector social, Pemex y los entes y dependencias públicas involucradas en el sector hidrocarburos podrían con sus actos realizar prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas por la LFCE al llevar a cabo licitaciones públicas, invitaciones restringidas, adjudicaciones directas, otorgamiento de contratos, permisos, autorizaciones, registros y franquicias. Estos agentes económicos participan en el sector que nos ocupa de la siguiente manera:

i. Las Empresas Productivas del Estado y sus Subsidiarias

Antes de la reforma consitucional del 20 de diciembre de 2013, y de la publicación de las leyes reglamentarias del sector el 11 de agosto de 2014, quien se encargaba del desarrollo prácticamente de todas las fases de la industria petrolera era Pemex. Derivado del supuesto monopolio de-jure consagrado por nuestra Ley de Leyes, y la anterior Ley del Petróleo, Pemex podía llegar a cometer actos nocivos a la libre concurrencia de otros agentes económicos que en términos de ley estaban legitimados en participar en dicho sector. De hecho, diversas investigaciones por prácticas monopólicas se llevaron a cabo ante la Comisión Federal de Competencia Económica (?COFECE?). Tal es el caso de (i) la imposibilidad de empresas aceiteras de participar en el mercado del relleno de aceite automotor en estaciones de servicio (Bardahl en contra de Pemex-Refinación); y (ii) cuatro Estaciones de Servicio en contra de Pemex Refinación por tratar de imponer el transporte y distribución de los combustibles a través de autotanques de Pemex so pena de no ser suministrados con dichos combustibles bajo el pretexto de que antes de las reformas contitucionales de diciembre de 2013, los artículos 25 párrafo cuarto, artículo 27 sexto párrafo y 28 párrafo cuarto constitucionales, en relación al artículo 3, fracción I y 4 primer párrafo de la Ley del Petróleo, se desprendía que la venta de aceites en las estaciones de servicio bajo contrato de franquicia de Pemex; y el transporte y la distribución de los productos que se obtienen de la refinación del petróleo, eran ?actividades estratégicas? que formaban parte de la industria petrolera, y en ese sentido debían llevarse a cabo por conducto de Pemex de manera exclusiva. Hoy, Pemex es una Empresa Productiva del Estado cuyo propietario es el gobierno federal y puede participar en todas y cada una de las fases de la industria de los hidrocarburos en beneficio del Estado. Empero, ya no es la empresa que de manera exclusiva lleva a cabo todas las fases de la industria, ya que como lo hemos señalado, la Ley de Hidrocarburos abrió dicha posibilidad a la participación privada y social, reservando nuestra Carta Magna como área estratégica las actividades río arriba de exploración y extracción; pero en las cuales, los particulares también podrán participar a través de la obtención de contratos administrativos otorgados por la Comisión Nacional de Hidrocarburos (?CNH?).

ii. La Secretaría de Energía (?SENER?)

Sin lugar a dudas, a la SENER se le otorgaron facultades amplísimas no sólo en materia de hidrocarburos, sino también en las decisiones de aplicación de sanciones por la indebida participación en los mercados de los agentes económicos; a saber:

ii.1 En materia de exploración y extracción

Dentro de sus facultades principales se encuentra la de (i) determinar el contrato aplicable para la exploración y extracción (i.e. de servicios, de utilidad compartida, de participación compartida, de licencia, o alguna combinación de los anteriores); y (ii) la migración de asignaciones a agentes económicos particulares para obtener el derecho para realizar actividades exploratorias y extractivas mediante procesos licitatorios ante la CNH. (5)

ii.2 En las demás actividades de la industria de los hidrocarburos

Se le otorgaron facultades discrecionales en la aplicación de la LFCE, ya que podrá revocar los permisos expedidos a agentes económicos porque no se hayan acatado las resoluciones que la COFECE expida en materia de competencia económica, siendo aplicable para actividades tales como: (a) el tratamiento y refinación de petróleo; (b) el procesamiento de gas natural; y (c) la exportación e importación de hidrocarburos y petrolíferos.(6)

Además de otorgarle la discrecionalidad a través del vocablo ?podrá? arriba señalado, la SENER acumuló mayores atribuciones discrecionales en la aplicación de sanciones por impedir o obstaculizar el libre acceso a los agentes económicos al mercado de los hidrocarburos por violaciones a la LFCE por parte de Pemex, al indicar la Ley de Hidrocarburos que corresponde a la SENER instruir, por sí misma o a propuesta de la Comisión Reguladora de Energía (?CRE?) o de la COFECE, en el ámbito de sus respectivas competencias, a las empresas productivas del Estado, sus subsidiarias y filiales que realicen las acciones necesarias para garantizar que sus actividades y operaciones no obstaculicen la competencia y el desarrollo eficiente de los mercados. Además, la SENER podrá realizar los estudios que considere pertinentes a fin de determinar la viabilidad de ejercer por sí misma dichas atribuciones.(7)

iii. Órganos Reguladores Coordinados en Energía

En términos de nuestro Pacto Federal, hoy se cuenta con dos órganos reguladores en la industria de los hidrocarburos, a saber:(8)

iii.1 La CRE

En el ámbito de su competencia podrá revocar los permisos expedidos por que no se hayan acatado las resoluciones que la COFECE expida en materia de competencia económica, siendo aplicable para las siguientes actividades: (a) el transporte, almacenamiento, distribución, compresión, licuefacción, descompresión, regasificación, comercialización y expendio al público de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos; y (b) la gestión de sistemas integrados.(9)

En materia de precios y tarifas, es la CRE quien está facultada para emitir disposiciones de carácter general para las actividades arriba en mención, incluyendo los términos y condiciones de los servicios, contraprestaciones, entre otros, siendo dichas disposiciones generales aplicables salvo que, a juicio de la COFECE, existan condiciones de competencia efectiva en dicha actividad, en cuyo caso las contraprestaciones, precios o tarifas se determinarán por las condiciones de mercado.(10)

Además de las anteriores facultades de la SENER y la CRE arriba en comento, dichos entes públicos al igual que los permisionarios podrán solicitar a la COFECE que determine la existencia de condiciones de competencia efectiva y, en su caso, que emita la declaratoria correspondiente para la liberación de precios y tarifas.(11)

En cuanto a la posibilidad de llevar a cabo procesos de integración vertical y horizontal en la industria de los hidrocarburos, con la finalidad de prevenir el acaparamiento de diversas fases de cada sector de la industria en uno o pocos agentes económicos, la Ley de Hidrocarburos señaló que la CRE con la opinión de la COFECE, establecerá las disposiciones a las que deberán sujetarse los permisionarios de transporte, almacenamiento, distribución, expendio al público y comercialización de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos. Lo anterior, deberá incluir (i) la separación legal, funcional, operativa y contable entre las actividades permisionadas; (ii) la emisión de códigos de conducta; (iii) límites a la participación en el capital social, así como la participación máxima que podrán tener los agentes económicos en el mercado de la comercialización; y de ser aplicable (iv) en la reserva de capacidad en los ductos de transporte e instalaciones de almacenamiento. Toda participación cruzada deberá ser autorizada por la CRE, quien deberá contar previamente con la opinión de la COFECE. Asimismo, las personas que, directa o indirectamente, sean propietarias de capital social de usuarios finales, productores o comercializadores de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos que utilicen los servicios de transporte por ducto o almacenamiento sujetos a acceso abierto, solamente podrán participar, directa o indirectamente, en el capital social de los permisionarios que presten estos servicios cuando dicha participación cruzada no afecte la competencia.(12)

iii.2 La CNH

Uno de los cambios fundamentales en la industria de los hidrocarburos es que a Pemex se le quitó la facultad de celebrar contratos en materia de exploración y extracción, siendo ahora la CNH la encargada de (i) llevar a cabo las licitaciones públicas correspondientes y (ii) ejecutar los contratos para la exploración y extracción.(13)

iv. El sector privado

Tal como hemos señalado, antes de las modificaciones a la industria de los hidrocarburos, prácticamente en todas y cada una de las fases de la industria sólo Pemex participaba en su desarrollo y comercialización con excepción de la industria petroquímica secundaria y el transporte, distribución y almacenamiento del gas natural. Sin embargo, a partir del 11 de agosto de 2014, con la publicación de las leyes secundarias y las reformas y adiciones a diversos ordenamientos legales existentes, el sector privado de índole nacional o extranjero puede participar en dichas fases, ya sea a través de un régimen de contratos administrativos y/o permisos, registros y autorizaciones otorgados por los entes y dependencias públicas arriba en comento.

III. Ambito Material de Validez

Para poder determinar la protección al proceso de competencia y libre concurrencia, eliminando monopolios, prácticas monopólicas, concentraciones y todos aquellos actos que atenten contra la libre concurrencia de los agentes económicos en la industria de los hidrocarburos, es necesario establecer de manera precisa hasta donde sigue llegando el actual monopolio de-jure, y en donde comienza el juis-gestiones en donde concurren los nuevos agentes privados y sociales a tan importante sector para el país. Así las cosas, la LFCE es aplicable a casi todas las actividades económicas del país.(14) Empero, existen sectores excluidos de su ámbito material de validez, entre ellos las áreas estratégicas consagradas en nuestra Constitución, sin que ello signifique que los agentes económicos que tengan a su cargo dichas áreas estratégicas (e.i., Pemex o cualquier otra Empresa Productiva del Estado a que el Congreso de la Unión dé vida) dejen de estar sujetos a lo dispuesto por la propia LFCE respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos como áreas estratégicas en nuestro Pacto Federal. En efecto, la LFCE expresamente señala que no ?constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas determinadas en la Constitución. No obstante, los agentes económicos que tengan a su cargo las funciones a que se refiere el párrafo anterior, estarán sujetos a lo dispuesto por esta Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos en dichos supuestos.?(15)

Por su parte, el artículo 27 de nuestro Pacto Federal ordena lo siguiente:

?La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada?
Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos?
Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria. Para cumplir con el objeto de dichas asignaciones o contratos las empresas productivas del Estado podrán contratar con particulares. En cualquier caso, los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación y así deberá afirmarse en las asignaciones o contratos.? [El énfasis es nuestro].

Asimismo, el artículo 28 de nuestro Pacto Federal señala expresamente como área estratégica en la industria de los hidrocarburos lo siguiente:

?No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión?

El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado.?

Dicho en otras palabras, todos aquellos actos realizados por el Estado que no se encuentren expresamente comprendidos dentro de las áreas estratégicas, están sujetas a la aplicación de la LFCE, pudiendo los particulares participar en los siguientes sectores de la industria de los hidrocarburos: (i) el reconocimiento y exploración superficial, y la exploración y extracción de hidrocarburos; (ii) el tratamiento, refinación, enajenación, comercialización, transporte y almacenamiento del petróleo; (iii) el procesamiento, compresión, licuefacción, descompresión y regasificación, así como el transporte, almacenamiento, distribución, comercialización y expendio al público de gas natural; (iv) el transporte, almacenamiento, distribución, comercialización y expendio al público de petrolíferos; (v) el transporte por ducto y el almacenamiento que se encuentre vinculado a ductos, de petroquímicos; y (vi) la importación y exportación de hidrocarburos y petrolíferos.

IV. Conclusión

La apertura a la participación de los agentes económicos privados (nacionales o extranjeros) y social a la industria petrolera (hoy conocida como industria de los hidrocarburos) da como resultado que el ámbito personal y material de validez de la LFCE se haya ampliado sujetando al escrutinio y regulación de la COFECE, no sólo a los nuevos agentes económicos privado y social, sino también a las llamadas Empresas Productivas del Estado (Pemex) y a las dependencias y entes públicos del sector como son SENER, CNH y CRE, siendo ello sin lugar a dudas un acierto del legislador, ya que lo que se pretende es evitar pasar de un monopolio público de-jure a monopolios privados en las diversas fases de la industria en cuestión. Sin embargo, el otorgamiento de facultades discrecionales en favor de la SENER y de la CRE en cuanto a la libre concurrencia de los agentes económicos al mercado relevante que nos ocupa, puede conllevar a una indebida interpretación entre las facultades de la COFECE, la SENER y la CRE, así como abusos en la aplicación de la LFCE entre dichos entes públicos, situación que sin lugar a dudas ocurrirá requiriendo la interpretación de nuestros tribunales al respecto.

Finalmente, al abrirse el sector a la participación privada, con ello se simplificó el delimitar lo que se encuentra excluido del escrutinio de la COFECE por ser considerado por el artículo 28 constitucional como área estratégica y lo que puede ser sujeto a regulación en términos de la LFCE.