Energía A Debate

Las licitaciones o en su caso la adjudicación de los contratos administrativos, su procedimiento deberá estar contenido en leyes que establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para asegurar las mejores condiciones de compra o de prestación de servicios.

Alejandro López Velarde Estrada*

Finalmente fue promulgado el tan esperado cambio a nuestro monopolístico sistema eléctrico nacional con la reforma a nuestro Código Político Fundamental, el 20 de diciembre de 2013, (1) para posteriormente llevar a cabo una incipiente e incompleta implementación el 11 de agosto del 2014, con la promulgación de las leyes secundarias, (2) y posterior publicación de diversos Reglamentos y Disposiciones de Carácter General realizadas principalmente por la Secretaría de Energía (SENER), y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) que pretenden dar vida y entendimiento al nuevo mandato constitucional incorporando los términos y condiciones bajo los cuales participarán los sectores público, privado y social, así como el nuevo Mercado Eléctrico Mayorista (MEM).

Así las cosas, en el sector económico que nos ocupa, no sólo los medios de defensa cambiaron, sino también, las autoridades ante las cuales se deben de instruir dependiendo el acto que el particular pretenda combatir, siendo estos medios los siguientes:

i. El recurso administrativo.- Como medio de defensa con que cuenta el gobernado que se ha visto afectado en sus derechos o intereses por un acto de la autoridad administrativa, y tiene como propósito que la autoridad revoque, anule o subsane el acto que se recurre, por no ajustarse a la legalidad, siendo el superior jerárquico de la autoridad emisora el que lo resuelve o la instancia colegiada formada por la Empresa Productiva del Estado (e.g., CFE), contando en materia energética con el recurso de revisión, o el recurso de reconsideración;

ii. El juicio contencioso administrativo federal.- El cual procede en términos generales contra: (a) las resoluciones administrativas definitivas que establece la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; y (b) los actos administrativos, decretos y disposiciones de carácter general, diversos a los reglamentos;

iii. El juicio mercantil.- Toda vez que el contrato administrativo ha siendo firmado por la CFE o sus Subsidiarias dichas convenciones al igual que todos los actos o aspectos que deriven de los mismos serán resueltos en los tribunales mercan les por ser considerados de naturaleza privada y regidos por la legislación mercan l, siendo los tribunales competentes del Poder Judicial de la Federación, salvo que se haya pactado un medio alternativo de solución de controversias. (3)

iv. Los métodos alternativos de solución de controversias.- Cuando estos sean contemplados en los contratos administra vos otorgados por la CFE como el arbitraje; la negociación; la mediación; o conciliación; (4) y

v. El amparo directo o indirecto.- Según sea el caso procederá el amparo directo o el indirecto, entendiendo que el ar culo 103 de nuestro Pacto Federal, y el ar culo 1 de la Ley de Amparo señalan que el juicio de amparo es procedente en términos generales: (a) en contra de normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos, y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; (b) por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la autonomía de la Ciudad de México; y (c) por normas generales o actos de las autoridades de las entidades federa vas que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.

Así mismo, la Ley de Amparo señala en su ar culo 107 que el amparo indirecto procede: (a) contra normas generales que por su sola entrada en vigor o con motivo del primer acto de su aplicación causen perjuicio al quejoso (e.g., CRE); (b) contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administra vos o del trabajo (e.g., CRE); y (iii) contra actos, omisiones o resoluciones provenientes de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio (e.g., CRE).

Finalmente, cabe señalar que la Ley de Amparo señala en su artículo 170 que el amparo directo procede contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan fi n al juicio, dictadas por tribunales judiciales, administra vos, agrarios o del trabajo, ya sea que la violación se cometa en ellos, o que come da durante el procedimiento, afecte las defensas del quejoso trascendiendo al resultado del fallo.

El presente ar culo, ene por objeto el proporcionar al lector una guía de los medios de defensa que se enen en la industria eléctrica en contra de los actos de autoridad emitidos por las diversas autoridades y las Empresas Produc vas del Estado y sus Subsidiarias conforme a las nuevas disposiciones legales.

II. Marco jurídico aplicable.- En términos generales, para la defensa de los intereses de los particulares en el sector eléctrico se deben de observar los siguientes ordenamientos legales: (a) Constitución;

(b) Tratados Internacionales; (c) Ley de la Industria Eléctrica (LIE) y su Reglamento; (d) Ley de Transición Energética; (e) Ley de Energía Geotérmica y su Reglamento; (f) Ley de Promoción y Desarrollo de los Bioenergéticos; (g) Ley General de Cambio Climático; (h) Ley de la Comisión Federal de Electricidad (Ley de la CFE) y su Reglamento; (i) Ley de la Comisión Reguladora de Energía y su Reglamento; (j) Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética; (k) Ley de Amparo; (l) Ley Federal de Procedimiento Administra vo (LFPA); m) Disposiciones generales en materia de adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y ejecución de obras de la CFE y sus Subsidiarias (las “Disposiciones de Contratación”); (n) Disposiciones Administra vas de Carácter General, entre otros. (5)

De conformidad a los anteriores ordenamientos, las actividades de la industria eléctrica son de: (a) utilidad pública; (b) jurisdicción federal; y (c) comercio en lo no previsto por la LIE, siendo esta última característica novedosa e importan sima en el sector, para poner al mismo nivel de regulación a la CFE y sus Subsidiarias bajo el jus-ges onis con los particulares y el sector social, otorgando seguridad jurídica al establecer la aplicación de las mismas disposiciones legales para empresas públicas como para privadas y sociales. (6)

III. Actos Relacionados con Medios de Defensa.- Las principales autoridades encargadas de aplicar el marco jurídico arriba descrito, en contra de las cuales los particulares deberán promover sus procedimientos de impugnación son la SENER y la CRE. (7) La regla general la señala la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, al indicar que las normas generales, actos u omisiones de la CRE en materia eléctrica podrán ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión. (8) Empero, resulta importante resaltar otros actos que pueden ser impugnados por los particulares, y el medio de defensa que deberá ser utilizado:

i. Definiciones.- Con la finalidad de proporcionar un mejor entendimiento de las cuestiones técnicas del sector, la LIE y su Reglamento, la Ley de Transición Energética, así como otros ordenamientos establecen definiciones creando derechos subjetivos para los particulares. Esto es, una sola definición puede permitir a los particulares activar acciones y medios de defensa.

ii. Permisos.- En cuanto a su otorgamiento o denegación; términos y condiciones bajo los cuales es otorgado, terminación, intervención, etc.

iii. Interconexión y conexión.- Referente a los derechos y obligaciones para el transportista y el distribuidor, en donde la CRE tiene la tarea administra va de resolver sobre términos y condiciones, en caso de desacuerdo de interconexión o conexión, para aquéllos que nieguen o dilaten interconexión o conexión con los sectores público, privado y social.

iv. Requisa.- En caso de desastre natural, guerra, huelga, grave alteración del orden público, o cuando se tema algún peligro inminente para la seguridad nacional, la seguridad interior del país, la economía nacional o la con nuidad del suministro eléctrico, en el que el gobierno federal podrá hacer la requisa de los bienes muebles e inmuebles necesarios para el suministro eléctrico.

v. Sanciones.- Las infracciones a lo dispuesto en la LIE, sus Reglamentos o disposiciones emanadas de la misma, deberán estar debidamente fundadas y mo vadas en términos de la Constitución y de la LFPA. (9) Para la imposición de las sanciones previstas en la LIE, incluyendo la revocación de los permisos, se estará a lo dispuesto en la LFPA.

IV. Las Empresas Productivas del Estado y sus Subsidiarias.- Resulta de gran importancia el resaltar los cambios que se dieron en cuanto a los medios de defensa cuando los particulares realizan negocios con la CFE, sus Subsidiarias y Filiales, a los cuales se deberán de tomar las siguientes consideraciones:

i. Actos administra vos.- Primeramente se deberá entender si la CFE realiza sus actos bajo el jus-imperi como empresa del Estado encargada de desarrollar la industria eléctrica como en procesos licitatorios públicos en términos del ar culo 134 constitucional, el cual ordena en su parte conducente de manera expresa lo siguiente:

“Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federa vas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados….”

Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo po de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.” [El énfasis es nuestro]

Así las cosas, por mandato de nuestra Ley de Leyes las licitaciones o en su caso la adjudicación de los contratos administra vos, su procedimiento deberá estar contenido en leyes que establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para asegurar las mejores condiciones de compra o de prestación de servicios, siendo por ello todos los actos que se desarrollen dentro del procedimiento de contratación, hasta el momento del fallo de naturaleza administra va.

Por su parte, La Ley de la CFE señala que contra el fallo de adjudicación, procederá el recurso de reconsideración ante la instancia colegiada interna de la propia CFE (10) integrada por el titular del área jurídica del corporativo, el titular del área de auditoria interna, el director de administración y el director de proyectos de inversión financiada; (11) o (b) juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. (12)

Toda vez que ya no resultan aplicables la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; y la Ley de Obras Públicas y los Servicios Relacionadas con las Mismas, sino más bien las Disposiciones de Contratación emi das por el Consejo de Administración de la CFE como su órgano supremo, (13) nos encontramos en una posible violación a la Constitución por violación al principio de reserva de ley, donde ciertas facultades están consagradas al poder legislativo como en este caso lo ordena la propia Cons tución en su ar culo 134, por lo que las disposiciones, términos y condiciones para llevarse a cabo la contratación administra va no podrían estar consagradas en favor del ejecutivo federal a través de Reglamentos, Decretos o Disposiciones de Contratación como las emitidas por el Consejo de Administración de la CFE como Empresa Productiva del Estado.

Lo anterior nos conlleva a concluir que en la obtención de contratos ante la CFE y sus Subsidiarias; (a) deja de intervenir la mal lograda y poco atingente Secretaria de la Función Pública, reemplazándose su actuar por la instancia colegiada de la CFE o el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administra va según decida el particular; (b) la decisión de interponer el recurso ante uno u otro dependerá de diversos factores como lo notorio de la violación al proceso administrativo por parte de la CFE o la Subsidiaria; el tiempo de entrega de la obra, los equipos o prestación de servicios, entre otros. Es pertinente recordar que por lo general nuestras autoridades no van en contra de sus propios fallos y decisiones. Empero, el asistir ante Tribunales podría hacer nugatoria la defensa del particular por el tiempo que toma la resolución de los asuntos en corte.

ii. Actos de comercio.- Cuando la CFE y sus Subsidiarias actúan bajo el jus-ges onis como una empresa comercial más que participa en el mercado eléctrico nacional otorgando los contratos respectivos, dichas convenciones pasan de lo administrativo a los privado regiéndose por la legislación mercantil y supletoriamente civil, siendo un cambio fundamental en la celebración de actos jurídicos con el sector público y los medios de defensa aplicables. (14) En efecto, una vez adjudicado y firmado un contrato, todas las controversias que surjan relativas a su interpretación o cumplimiento serán competencia de los tribunales competentes del Poder Judicial de la Federación, salvo que se haya pactado un medio alternativo de solución de controversias. (15)

V. Los Derechos Universales y nuestros medios de defensa.- Se en ende que el legislador elimino todo recurso ante los actos de la CRE como órgano regulador del sector con la fi nalidad de no dilatar la resolución en los casos en materia energé ca en sus dos grandes sectores, a saber: eléctricidad e hidrocarburos. Más aún, señaló a nivel de nuestro máximo orden legal (Cons tución), que la suspensión en la vía de amparo no procedería, sino solamente en los casos en que impongan multas, estas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva. Lo anterior, pudiera resultar vilatorio de derechos universales como el derecho a ser oído y vencido en juicio a través de un recurso sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales aun cuando tal violación sea come da por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, tal como lo señala el ar culo 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

IV. Conclusión.- Los medios de defensa que consagran las leyes aplicables al sector eléctrico son los mecanismos legales para corregir el error administrativo o judicial. Los mismos controvierten la legalidad o la constitucionalidad de los actos, resoluciones o normas generales, y tienen por finalidad el anular, modificar, revocar o establecer una condena. Pareciera que el principal medio de defensa en la industria eléctrica con la que cuentan los particulares es el amparo indirecto en términos del artículo 27 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética. A pesar de ello existen: (a) recursos administrativos como lo son el de revisión, y reconsideración; (b) el juicio contencioso administrativo federal; (c) el juicio mercantil; (d) los metodos alternativos de solución de controversias; y (e) el amparo directo, por lo que el particular participante en el sector eléctrico deberá estar al pendiente de su aplicación (según sea el caso) para su debida defensa.

Hoy, el señalar que en contra de los actos de la CRE sólo tenemos el amparo indirecto sin posibilidad de suspensión (con excepción de las multas aplicables), por lo menos para el titular del presente escrito, resulta violatorio a derechos fundamentales aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, tal como lo señala la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

(1) Véase Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformada y adicionada DOF Dic. 20, 2013, arts. 25, 27-28, Transitorios Décimo Sétimo-Décimo Octavo.
(2) Véase Ley de la Industria Eléctrica (en adelante “LIE”), Agos. 11, 2014.
(3) Id. Art. 5.
(4) Véase Disposiciones generales en materia de adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y ejecución de obras de la CFE y sus Subsidiarias (en adelante las “Disposiciones de Contratación”), DOF Jun. 23, 2015, Disposición 69.
(5) Cabe señalar que por el tamaño del artículo, el mismo no contempla los medios de defensa en los trámites relacionados con los aspectos ambientales y sociales.
(6) Véase LIE, art. 5.
(7) Id. Art. 6.
(8) Véase Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia de Energía, art. 27.
(9) Véase LIE, arts. 165-169. La LFPA establece el recurso de revisión, teniendo el particular un plazo de 15 días hábiles para promoverlo contado a partir del día siguiente a aquél en que hubiere surtido efectos la notificación de la resolución que pretenda recurrir. Véase LFPA, art. 85.
(10) Véase Ley de la CFE, art. 83 (I). Contra las demás resoluciones emitidas durante el concurso no procederá instancia ni medio ordinario de defensa alguno y, en caso de alguna irregularidad en tales resoluciones, éstas podrán ser combatidas con motivo del fallo.
(11) Véase Condiciones de Contratación, Disposición 70.
(12) Véase Ley de la CFE, art. 83 (II).
(13) Véase LIE. Art. 12 (V).
(14) Id. Art. 5.
(15) Véase Ley de la CFE 83 Último párrafo.

? Socio de la Firma de abogados LOPEZ VELARDE, WILSON, ABOGADOS, S.C. Correo electrónico alopezv@lvwhb.com teléfono 52928930.