Autoabastecimiento, ¿es realmente fraudulento?

Últimamente hemos escuchado hablar mucho acerca del esquema de autoabastecimiento de energía eléctrica porque ha sido objeto de múltiples reformas e iniciativas de reforma. Para poder entender mejor tales modificaciones y las razones detrás de las mismas, primero debemos conocer en qué consiste la figura del autoabastecimiento.

El autoabastecimiento es un esquema que comenzó a regularse en 1992 por la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE). Este esquema, consiste en el uso de energía eléctrica para fines de autoconsumo siempre y cuando dicha energía provenga de sociedades destinadas a la generación de electricidad para la satisfacción de las necesidades del conjunto de los socios.

Con la reforma Constitucional en materia energética del 21 de diciembre de 2013, se estableció que los permisos y contratos, entre otros esquemas, de autoabastecimiento, otorgados bajo la legislación anterior, continuarían rigiéndose por la LSPEE. Esto en la medida en que no entraran en contradicción con la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), una de las 9 leyes nuevas que se crearon el 11 de agosto de 2014, como parte de la legislación secundaria de la reforma Constitucional de referencia.

Por lo que el esquema de autoabastecimiento de energía continúo siendo utilizado por un buen número de consumidores para recibir electricidad. Sin embargo, de conformidad con la Administración actual, con la reforma Constitucional de 2013, el esquema de autoabastecimiento fue objeto de una desnaturalización. Se expidieron permisos de generación a favor de empresas cuyo objetivo primario no es la producción de energía eléctrica para su propio consumo, sino para la satisfacción de necesidades de terceros que tampoco son generadores de electricidad. A tales permisionarios, se sumaron “socios de paja”, que en realidad son clientes que tienen una relación comercial con el permisionario. En virtud de lo anterior, se consideró que los esquemas de autoabastecimiento que contemplan socios con capital no substancial en la sociedad del proyecto son un fraude a la ley. Lo anterior, al consistir en actos cuyo propósito es conseguir un resultado que prohíbe la norma jurídica mediante la simulación de su cumplimiento formal, buscando la obtención de un beneficio ilícito.

Derivado de lo anterior, el 7 de octubre de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Resolución de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) por la que se modifican las Disposiciones Administrativas de Carácter General que establecen los términos para solicitar la autorización para la modificación o transferencia de permisos de generación de energía eléctrica o suministro eléctrico contenidas en la Resolución número RES/390/2017 (las DACGs). Las DACGs prevén ciertos requisitos que los interesados en modificar un permiso otorgado en los términos de la LSPEE, entre ellos el permiso de autoabastecimiento, deberán cumplir. Tales requisitos consisten en una descripción en términos generales de la modificación que incluya, adicionalmente a los datos del permiso de que se trate, para el cambio en las personas autorizadas como beneficiarios de la energía eléctrica, entre otros elementos, lo siguiente:

1. En caso de socios incluidos en los planes de expansión, el original o copia certificada del título nominativo de cada una de las personas que se desea incluir al aprovechamiento de la energía eléctrica generada por la central; el acta de asamblea protocolizada ante fedatario público, o bien, certificación del Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad en el que consten los socios de la permisionaria, de conformidad con las modificaciones solicitadas.
2. La información relativa a la definición de las demandas máximas de los centros de carga que tienen derecho al aprovechamiento de la energía eléctrica.

Las DACGs, con la modificación que sufrieron, eliminaron la posibilidad de que socios nuevos, diferentes a los autorizados previamente en el permiso, pudieran incluirse en los planes de expansión correspondientes para cumplir así con el requisito que antes de su modificación preveían las DACGs, a fin de agregar nuevos beneficiarios a los permisos de autoabastecimiento. Hoy en día, únicamente los socios comprendidos en los planes de expansión podrán incluirse, como beneficiarios de la energía eléctrica, en los permisos de autoabastecimiento otorgados.

En opinión de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), las DACGs podrían tener los siguientes efectos:

1. Generar mayor incertidumbre, reduciendo los incentivos para invertir y limitar la posibilidad de competir en el mercado, pues implica un cambio sustantivo de las reglas del sector eléctrico, lo cual podría dificultar la recuperación de las inversiones realizadas o proyectadas, lo que podría desmotivar las inversiones en expansión y en mantenimiento de las centrales, retrasando la sustitución tecnológica.
2. Se limitan las opciones de los usuarios del servicio básico, pues habría puntos de consumo (industrias) que no podrían darse de alta en los contratos de autoabastecimiento y estarían obligados a permanecer o a contratar el servicio con CFE Suministro Básico, aun cuando pudieran obtener mejores condiciones asociándose a autogeneradores.
3. Se otorgan ventajas exclusivas a CFE Suministro Básico, pues las modificaciones planteadas le permiten retener de manera artificial a sus clientes y no mediante la oferta de mejores condiciones en el servicio.

Asimismo, el 9 de marzo de 2021 fue publicado en el DOF el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LIE para establecer, entre otras modificaciones, que la CRE estará obligada a revocar los permisos en la modalidad de autoabastecimiento, en aquellos casos en que considere que éstos se hubieran obtenido de manera “fraudulenta”. En el mismo sentido, la iniciativa de reforma Constitucional en materia energética enviada por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión el 30 de septiembre de 2021, establece que se elimina el autoabastecimiento supuestamente “no otorgado conforme a la LSPEE”; es decir, aquel que contempla socios con capital no substancial en la sociedad del proyecto.

Lo anterior me parece curioso, ya que la LSPEE no establece que los socios autoabastecidos deban tener capital sustancial en la sociedad autoabastecedora. Únicamente establece que, cuando sean varios los solicitantes para fines de autoabastecimiento a partir de una central eléctrica, tendrán el carácter de copropietarios de la misma o constituirán al efecto una sociedad cuyo objeto sea la generación de energía eléctrica para satisfacción del conjunto de las necesidades de autoabastecimiento de sus socios. La sociedad permisionaria no podrá entregar energía eléctrica a terceras personas físicas o morales que no fueren socios de la misma al aprobarse el proyecto original que incluya planes de expansión, excepto cuando se autorice la cesión de derechos o la modificación de dichos planes.

“Los esquemas de autoabastecimiento en los que los socios no tienen capital sustancial en la sociedad del proyecto, en mi opinión, no son en realidad fraudulentos”.

En virtud de lo anterior, los esquemas de autoabastecimiento en los que los socios no tienen capital sustancial en la sociedad del proyecto, en mi opinión, no son en realidad fraudulentos. La característica de que los socios deban tener capital sustancial en la sociedad autoabastecedora no es una condición prevista por la LSPEE, que continúa rigiendo este tipo de esquemas, para que el autoabastecimiento sea lícito. Además, la LSPEE tampoco prevé que la energía eléctrica generada por dicha sociedad no pueda usarse para la satisfacción de las necesidades de sus socios que no son generadores de electricidad, sino todo lo contrario, por naturaleza este esquema implica que sea usado para la satisfacción de las necesidades de autoabastecimiento de los socios.

No obstante lo anterior, si con el pretexto de que el esquema de autoabastecimiento es fraudulento se consigue su eliminación, el mayor de los efectos, tal como lo puntualizó la COFECE, será obligar a los consumidores de energía a permanecer o a contratar el servicio de electricidad con CFE Suministro Básico. Por lo que la CFE Suministro Básico estaría reteniendo o captando usuarios que pudieran obtener mejores condiciones de suministro bajo el esquema de autoabastecimiento pero que, si desaparece tal esquema, no tendrían otra opción.

*/ Tania Trejo es abogada en materia energética en Sánchez Devanny Eseverri, S.C. Cuenta con más de 8 años de experiencia profesional. Antes de unirse a Sánchez Devanny fue parte de una distinguida firma legal internacional especializada en Derecho Energético. Fungió como abogada en la Gerencia Jurídica de Proyectos y Negocios de Transformación Industrial y Apoyo Internacional de Petróleos Mexicanos.

Ostenta la licenciatura en Derecho por la Escuela Libre de Derecho y obtuvo la Maestría en Derecho Energético por The University of Aberdeen, Escocia, Reino Unido. Ha participado como panelista en foros nacionales e internacionales y ha sido autora y co-autora de múltiples publicaciones en materia de energía. Recientemente fue nombrada “National Expert” por Lexology por su contribución en “The Mexico Chapter of Electricity Regulation 2022”.

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