Energía fuera de mérito injustificada: un gato encerrado

¿Qué pasaría si el Ing. Slim sugiriera al Instituto Federal de Telecomunicaciones actuar en perjuicio de sus competidores y dicha autoridad procediera conforme a tal sugerencia? Un escándalo. Sin embargo, parece que algo similar sucedió en el mercado eléctrico de corto plazo en 2020. Explico:

A finales de noviembre de 2021, varios medios de comunicación, periodistas y la organización civil AdMonitor notaron signos preocupantes en el Reporte Anual del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) 2020, la evaluación de desempeño más importante al MEM que realiza un auditor externo de renombre internacional. En respuesta a las inquietudes, el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) publicó en su blog una breve aclaración en la que negó que hubiera algún indicio de distorsión o manipulación de precios en el mercado. La explicación es débil en comparación con las evidencias que muestra el auditor al apuntar un aumento considerable del uso de la figura “energía fuera de mérito” (EFM) en la operación del mercado spot (v. Gráfica), esto es, de la facultad que tiene el Cenace para inyectar energía en el Sistema Interconectado Nacional (SIN) por fuera del mercado como una excepción a la operación rutinaria de corto plazo.

Fuente: Reporte del auditor externo ESTA International, LLC, SA de CV, con información del Cenace.

Para enrarecer aún más las suspicacias, el pasado 26 de diciembre, la Comisión Reguladora de Energía (CRE), el órgano regulador del sistema, publicó desde su portal el reporte de marras, pero con la novedad de que reservó la información relativa al análisis del auditor sobre la EFM despachada en 2020, no obstante que dicho análisis ya había sido publicado por medios independientes en su versión completa.

La asignación y despacho de la EFM es una práctica común en los mercados eléctricos cuando se presentan condiciones operativas extraordinarias que ponen en riesgo la confiabilidad del sistema. Se aplica la excepción al mercado cuando se presentan variaciones en el comportamiento de la demanda de energía, fallas en el sistema, o situaciones en las que ciertas tecnologías –como la nucleoeléctrica o la geotérmica– requieren entregar su electricidad a la red dado el grado de flexibilidad operativa de los recursos de generación del sistema.

La EFM es una variable endógena e inversa respecto de los precios marginales locales (PML) –los precios de la energía eléctrica que se determinan vía el mercado spot del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). Esto es, que si se incrementa la EFM, los PML disminuyen, lo que genera un impacto en las liquidaciones finales para los operadores –que se conoce como garantía de suficiencia de ingresos o GSI– , es decir, sus ingresos y ganancias, el corazón financiero del SIN. Por lo anterior, la asignación y despacho de centrales de energía fuera de mérito deben estar justificados por estudios técnicos.

De acuerdo con el reporte 2020, la EFM influyó sobre la baja de los PML del sistema en la primera mitad del año cuando aumentó injustificadamente 124% en el primer trimestre en relación con el mismo periodo de 2019, y 69% en el segundo. Estos aumentos, en conjunto con la disminución de la demanda de energía que se observó por la parálisis de la actividad económica provocada por la pandemia, incentivaron una caída del 66.0% del PML promedio diario en ese periodo. Asimismo, el auditor identificó un aumento en la generación asignada con hidroeléctricas de 32.6%, del cual cerca del 80% fue asignación fuera de mérito también. Como resultado de la evaluación, el auditor recomendó que la CRE solicite al Cenace el respaldo técnico y económico de la asignación de centrales eléctricas en la figura de EFM; argumentó que la falta de documentación en el proceso de selección de las centrales eléctricas para este propósito no le permitió evaluar si la asignación se encontró técnicamente justificada. Una recomendación razonable –y yo diría urgente– por las siguientes razones:

Si la EFM fuera injustificada técnicamente y a favor de un solo jugador, el Cenace estaría violando los principios de neutralidad regulatoria que caracterizan su mandato. Es decir, que la asignación de la EFM por parte del Cenace debería ser indistinta del participante del mercado –o empresa– que represente a las unidades de energía a ser despachadas por la vía extraordinaria con el fin de evitar sesgos en la selección y favorecer un piso parejo en la cancha de la competencia económica en el mercado spot. No obstante, con respecto a la EFM reportada por el auditor para el MEM en 2020, el análisis se presenta para dos grupos de participantes del mercado: las empresas productivas subsidiarias de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y los demás participantes, esto es, los generadores privados que compiten en el mercado.

¿Sería fundada la hipótesis de que el Cenace pudo abusar del uso de la figura de EFM para beneficiar a la CFE en perjuicio de los demás participantes del mercado?

Sin embargo, la EFM despachada durante el 2020 tuvo como jugador preponderante a la CFE. Así, en promedio, el 93% de la EFM por Confiabilidad provino de centrales generadoras de la CFE mientras que el 7% fue de otros participantes. Entonces, ¿sería fundada la hipótesis de que el Cenace pudo abusar del uso de la figura de EFM para beneficiar a la CFE en perjuicio de los demás participantes del mercado? Solo podríamos saber si la justificación técnica de la EFM en 2020, por parte del Cenace, fuera pública y transparente.

La energía fuera de mérito injustificada: una afrenta al debido proceso

Algo que llamó mucho mi atención de la nota periodística sobre este caso fue la increíble declaración del director general de Intermediación de Contratos Legados de la CFE a la prensa que reveló que la CFE había advertido que “el Cenace estaba usando plantas de diésel de CFE, que son las más costosas, para aumentar los precios del mercado spot, por lo que pidió al árbitro que dejara de usar esas centrales en el despacho económico y las metiera en el despacho fuera de mérito”.

De confirmarse lo anterior, los funcionarios e instituciones involucradas habrían, en términos de las leyes vigentes, presuntamente violado el debido proceso en diversas dimensiones normativas. Veamos cuatro posibles:

1. En materia de de competencia económica: Como mencionan Eleazar Castro y Severo Mestre, la bajada artificial en los PML por un aumento injustificado de la EFM disminuye los ingresos de los competidores en el mercado, altera los ingresos y ganancias esperados, desincentiva las inversiones y daña la certidumbre jurídica en el mercado spot, todo en favor de un jugador y en detrimento de sus competidores.

Por lo anterior, de comprobar que la CFE instruyó al Cenace a manipular el mercado para su propio beneficio, los competidores de la CFE o cualquier ciudadano podría presentar una queja ante la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) con el fin de que investigue posibles barreras a la entrada en el mercado spot y, más grave aún, abra una investigación por prácticas monopólicas relativas en términos posiblemente de las fracciones I, II y XIII de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). Es decir, por imponer restricciones a los competidores para prestar sus servicios o comercializar su energía, por imponer precios y/o condiciones a los competidores para vender su energía, y/o por estrechar márgenes a los competidores por la vía de manipular el mercado sin que los participantes del mismo puedan contrarrestar las acciones emprendidas por la CFE al manipular los PML por la vía de la EFM.

Si bien la Cofece podría emitir recomendaciones no vinculantes al Cenace y a la CFE a partir de una investigación por barreras a la entrada al mercado spot, en el caso de que una investigación por prácticas monopólicas relativas resultara favorable a los participantes del mercado, la Cofece podría imponer a la CFE una multa hasta por el equivalente al 8% de sus ingresos totales, con independencia de la responsabilidad civil en que incurriera, según el artículo 127 fracción V de la LFCE.

2. En materia de tratados internacionales: La violación a las reglas del MEM en el mercado spot y su consecuente alteración al sistema de precios modificarían los planes de negocio de los proyectos de generación que concurren en el mercado hacia menor rentabilidad o, incluso, la inviabilidad. Esto implica forzosamente cambios e incertidumbre no solo para los generadores, sino también en los contratos con sus financiadores, como aseguradoras, bancos y fondos de inversión. Por lo que, en términos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TMEC) podría implicar afectaciones a las inversiones y acreditar los supuestos establecidos en el capítulo 14 Anexo B del tratado para expropiaciones indirectas. Con ello, las reclamaciones por daños y perjuicios de parte de los afectados podrían resultar en detrimento del erario público y un nuevo perjuicio al clima de negocios del país para atraer inversiones que ya, de por sí, anda debilitado.

3. En materia anticorrupción: La CFE es una empresa más en el mercado no obstante su tamaño preponderante con respecto a los demás jugadores, por ello está impedida de dar instrucciones al operador independiente del SIN. Interferir de esta manera en el mercado e invadir las facultades del Cenace podría implicar faltas graves a los funcionarios públicos involucrados. Por lo anterior, la declaración del funcionario de la CFE que mencioné anteriormente podría evaluarse jurídicamente para levantar una queja ante el Órgano Interno de Control o la Secretaría de la Función Pública, a fin de que se investiguen de oficio posibles violaciones a la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética y a la Ley General de Responsabilidades Administrativas. En principio, según el Decreto por el que se creó el Cenace, en su artículo 2, inciso II, se le instruye dentro de sus facultades a operar el MEM promoviendo la competencia, la eficiencia y la no discriminación. Es decir, su función es procurar una neutralidad regulatoria en el mercado.

4. En materia de transparencia: La reserva de información del apartado correspondiente a la EFM por parte de la CRE podría ser recursada por cualquier ciudadano a través de los mecanismos de solicitud de información según la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. El Instituto Nacional de Acceso a la Información tendría que resolver si es válido el fundamento legal de la CRE para clasificar la información del reporte del auditor, toda vez que dicho reporte es material informativo al que tienen derecho de acceso todos los participantes del mercado. Es decir, es un elemento clave para la certidumbre jurídica y económica del sistema.

Demos seguimiento a este gato encerrado…

La falta de transparencia por parte del Cenace y de la CRE pone en entredicho la integridad de ambas instituciones con serias consecuencias legales y económicas para el sistema eléctrico con un impacto importante en la economía, cuyo insumo esencial es la electricidad. La sospecha de utilización de la EFM para favorecer a la CFE en el MEM es una cuestión grave a la que debemos poner mucha atención como ciudadanos y como partes interesadas en el marco de la reforma energética que sigue promoviendo el gobierno federal y la CFE para el 2022 que está por comenzar.

De confirmarse la sospecha de manipulación de los precios y ganancias en el mercado spot del MEM, las intenciones subyacentes a la reforma eléctrica para favorecer a un jugador ya se estarían cumpliendo en los hechos. Sin embargo, mientras permanezca vigente el marco jurídico emanado de la reforma energética de 2013, la aplicabilidad de la Ley Federal de Competencia Económica, la normatividad en materia de responsabilidades administrativas, transparencia y lucha anticorrupción, y el TMEC, los afectados cuentan con herramientas para llamar a cuentas a los presuntos transgresores y presionar a que se investiguen posibles prácticas ilegales y anticompetitivas. Exigir transparencia en las instituciones y una competencia sana es una potestad que tenemos todos los ciudadanos. Demos seguimiento a este gato encerrado.