Las disputas de la transición energética

En términos amplios, la transición energética puede ser entendida como un proceso de cambio en el modelo energético –desde su generación hasta su consumo final– que tiene como objetivo reducir las emisiones de gases efecto invernadero (GEI), con el fin de evitar el calentamiento global[1]. El principal cambio en dicho modelo es el remplazo de las tecnologías basadas en combustibles fósiles por tecnologías que utilizan como base las fuentes renovables, como el sol o el viento, entre muchas otras.

Si bien no existe una fecha cierta y determinada que marque el inicio de la transición energética en los términos en los que actualmente se le conoce, se puede afirmar que los esfuerzos globales por revertir el fenómeno de calentamiento global iniciaron en la década de los 90 del siglo pasado y han cobrado una mayor fuerza en el último lustro. Sin embargo, a pesar de dichos esfuerzos, la matriz energética global no ha sufrido variaciones suficientes para causar un impacto significativo en el incremento de las temperaturas, ya que la producción de energía a partir de fuentes de baja emisión de carbono ha logrado cubrir únicamente el 17% de las necesidades totales de energía primaria[2]. Esta cifra no ha registrado una variación relevante en los últimos 20 años.

Con base en ello, una gran cantidad de organizaciones y entidades –ya sean empresas nacionales o internacionales, asociaciones o gobiernos– se han trazado importantes metas en relación con la transición energética, a través de la adopción de políticas que tienen como fin el impulso de proyectos de energía baja en emisiones de GEI. Por tanto, la transición energética está teniendo repercusiones globales en todos los sectores y se espera que éstas se profundicen cada vez más. Como ejemplo de lo anterior, muchas empresas del sector Gas y Petróleo están convirtiéndose en “empresas de energía” a través de estrategias de descarbonización[3]. Asimismo, muchas industrias están asumiendo compromisos de consumo de energías limpias o renovables[4].

“La transición energética está teniendo repercusiones globales en todos los sectores y se espera que éstas se profundicen cada vez más”.

Estos esfuerzos –que día con día se intensifican en todo el mundo– sin duda contribuirán a la reducción de emisiones de GEI. No obstante, dichas acciones potencialmente también causarán una serie de conflictos de diversa naturaleza entre distintos participantes de la industria energética, pues representan un cambio de modelo importante que, en muchas ocasiones, será contrario a los intereses de ciertos sectores de la economía, del gobierno y de la población en general. Estos conflictos podrán materializarse en disputas jurídicas que habrán de resolverse ya sea a través de procesos judiciales en el ámbito doméstico, o bien, a través de medios alternativos de resolución de controversias, como el arbitraje.

A través del presente texto, se analizarán algunas de las disputas que, a partir del proceso de transición energética, tienen más probabilidad de ocurrir, puntualizando su naturaleza, sus causas, los actores que probablemente estarán involucrados, así como sus posibles consecuencias.

Disputas por sustitución de activos

Como se señaló anteriormente, la transición energética implica un cambio en el modelo energético, principalmente materializado a través de la sustitución gradual del parque de generación de energía eléctrica basada en fuentes fósiles, por centrales generadoras a través de fuentes limpias o renovables.

Esta sustitución tiene diversas implicaciones en diferentes dimensiones, pues en todos los casos, conlleva el reemplazo de infraestructura de generación de energía eléctrica. Este tipo de infraestructura se caracteriza por tener altos costos de capital, por estar sujeta a mecanismos de financiamiento estructurado de largo plazo y por estar anclada a contratos con off-takers por periodos generalmente superiores a 15 años.

En este sentido, al sustituir la infraestructura de generación eléctrica convencional por nueva infraestructura de generación baja en emisiones, se genera un problema importante, pues si bien existen activos que pueden ser sujetos a un proceso de reconversión para utilizarlos en procesos productivos distintos[5], generalmente la infraestructura sustituida difícilmente puede ser nuevamente utilizada, convirtiéndose casi inmediatamente en un activo varado, o como se conoce en la industria, un stranded asset. Esta situación se vuelve problemática desde varios puntos de vista:

• En primer lugar, un activo que se reemplace a partir del proceso de transición energética no necesariamente estará totalmente depreciado cuando suceda su sustitución, ya que ésta no se da por un criterio financiero, sino por otras consideraciones, como temas del tipo ambiental, social y de gobernanza, mejor conocidas como ESG[6]. En este sentido, se puede dar el caso de que, a partir de una sustitución, se tenga un activo varado con varios años de vida útil restantes, sin que la inversión que se hizo en este se haya depreciado, o bien, que la deuda a través de la cual se financió no se haya aún solventado.

• Al ser en muchos casos el sector energético una industria de redes, muchos de los activos que se utilizan para llevar a cabo distintas actividades en la cadena de valor están intrínsecamente interconectados, o dependen de ellos mismos para llevar a cabo sus procesos. Un ejemplo de lo anterior se puede ver en el transporte de gas natural, ya que no solamente se utilizan ductos, sino que éstos están generalmente conectados a compresores y, posteriormente, a instalaciones de recepción y/o de aprovechamiento. En este sentido, si un proyecto de transporte de gas natural se desactiva por virtud del proceso de transición energética, no solamente los gasoductos por medio de los cuales se transportaba el gas natural quedarán varados, sino también aquella infraestructura que se encuentra interconectada a éstos. Este problema, conocido como el Daisy-chain problem[7], tiene la potencialidad de dejar una serie de activos inutilizados por ya no tener cabida en un nuevo proceso productivo a la luz de la transición energética.

• Al llevarse a cabo una sustitución de activos de generación convencional por activos de generación baja en emisiones, los activos que resulten varados deberán de ser sujetos a un proceso de desmantelamiento y retiro. Estas actividades, comúnmente llamadas decomissioning, suelen ser sumamente costosas desde el punto de vista financiero y generalmente tienen una serie de implicaciones importantes en el plano ambiental y de seguridad industrial que deben ser atendidas.

En suma, la sustitución de activos derivada de procesos de transición energética tiene implicaciones importantes, pues los activos varados resultantes de dicho reemplazo pueden generar consecuencias significativas en los términos anteriormente mencionados, y por tanto, pueden detonar disputas entre los dueños, operadores o financiadores de dicha infraestructura, ya que muchos de los derechos que éstos tienen sobre dichos activos se pueden ver lesionados a partir de este cambio de modelo.

Disputas por cambios regulatorios

En la mayoría de las jurisdicciones, el sector energético suele ser una industria sujeta a un grado importante de regulación por parte de las autoridades. Esta regulación se manifiesta principalmente a través de instrumentos administrativos que comúnmente se derivan de ordenamientos legales.

Es a través de esta regulación que las autoridades encargadas del sector energético –que regularmente son las autoridades ministeriales– fijan la política pública en dicha materia que habrá de seguirse. En ese sentido, la regulación guía la forma en que la industria habrá de desarrollarse. Por tanto, si existen políticas públicas orientadas a impulsar el proceso de transición energética, con alta probabilidad éstas habrán de reflejarse a través de la regulación administrativa que emitan las autoridades del sector.

Si bien una política pública que favorezca a la transición energética –y que consecuentemente se refleje en la regulación del sector– puede ser positiva en muchos sentidos, también es cierto que los cambios regulatorios que se deriven de dicha política pueden generar consecuencias adversas a los intereses de determinados agentes económicos que participen en la industria. Esto puede ocurrir cuando la regulación afecte los derechos de dichos agentes cuando éstos hayan realizado inversiones tomando en cuenta la regulación emitida a la luz de una política pública que posteriormente fue modificada, entre otras situaciones posibles, o bien, cuando piensen realizar estas inversiones en el futuro.

“Si bien una política pública que favorezca a la transición energética […] puede ser positiva en muchos sentidos, también es cierto que los cambios regulatorios que se deriven de dicha política pueden generar consecuencias adversas a los intereses de determinados agentes económicos”.

En el caso de la transición energética, diversos países han modificado sus políticas públicas nacionales –y consecuentemente, su regulación– para alcanzar objetivos de reducción de GEI. Dichas modificaciones pueden tener un potencial importante para generar disputas, pues los agentes económicos que participan en el sector energético de dichos países pueden argumentar que sus derechos han sido o serán lesionados.

Como ejemplos de lo anterior, se puede citar la aprobación del Inflation Reduction Act (IRA) en Estados Unidos. Esta legislación tiene como objetivo incentivar la inversión en proyectos que reduzcan las emisiones de carbono de forma significativa, a través de más de 70 instrumentos de créditos fiscales para facilitar la transición energética, promover el avance de la manufactura e incentivar la adopción de vehículos eléctricos a través del uso de fuentes alternativas de energía y otras tecnologías[8]. Esta política pública, que implica un gasto gubernamental de aproximadamente 780,000 millones de dólares, ha causado que una gran cantidad de agentes económicos direccionen sus inversiones hacia las energías limpias y renovables. Si bien el IRA se mantiene vigente, diversas fuerzas políticas opositoras a la actual administración han manifestado su deseo de revertirlo por no considerarlo viable en términos financieros. Si ese fuera el caso, habría una gran cantidad de disputas potenciales, debido a las expectativas de inversión que se han generado, habiéndose incluso ya materializado muchas de ellas.

De manera similar, en 2017, el gobierno francés emitió una propuesta de ley que prohibía los permisos nuevos de exploración de hidrocarburos y la extensión de las concesiones existentes[9]. Dicha propuesta, que tenía el objetivo de impulsar la transición energética, causó que diversas empresas del sector de hidrocarburos francés iniciaran gestiones para su impugnación, ya que consideraron que lesionaría su derecho de llevar a cabo una actividad lícita, para la cual, en muchos casos, ya contaban con derechos adquiridos. Más aún, las empresas consideraron que esta legislación contravendría compromisos internacionales adquiridos por Francia a través de instrumentos como el Energy Charter Treaty.

A través de los ejemplos anteriores es posible ver que las políticas que favorecen la transición energética que implementan los países y que tienen como consecuencia cambios regulatorios en el sector energético, tienen la potencialidad de generar disputas entre el gobierno y los distintos actores que participan en la industria. Dichas disputas pueden darse en el terreno doméstico, frente a las cortes nacionales, o bien, a través de arbitrajes inversionista-Estado, si las condiciones del asunto así lo permiten.

Disputas causadas por temas de gobernanzas/ESG

El proceso de transición energética que se encuentra en marcha está siendo impulsado a través de varios frentes. Si bien el apoyo de los gobiernos resulta crucial –al adoptar estándares y metas de reducción de GEI, políticas que implican la implementación de tecnologías bajas en emisiones, otras acciones–, las acciones que se toman por parte de la industria privada cada vez son más frecuentes y de mayor peso.

Cada día, más empresas relevantes de diversos sectores de la economía asumen políticas corporativas con componentes ESG, por sus siglas en inglés[10]. Estos estándares requieren que las empresas desplieguen comportamientos específicos en esta materia, que, en muchos casos (sobre todo en la vertiente ambiental), están orientados a impulsar el proceso de transición energética a través de diversas acciones concretas. Entre dichas acciones se encuentran (i) contratar un suministro eléctrico proveniente de fuentes de energía limpia o renovable; (ii) disminuir su huella de carbono a través de sus procesos industriales, como aumentar su eficiencia energética, o (iii) contar con una cadena de suministro amigable con el medio ambiente.

La adecuada adopción de estos estándares también tiene la potencialidad de generar disputas, ya que, cada vez en mayor medida, de su correcto diseño e implementación depende que las empresas puedan participar activamente en los mercados de capital para recibir financiamiento. El más claro ejemplo de lo anterior son las reglas que la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos ha lanzado en esta materia, las cuales requieren que las compañías ahí listadas divulguen información sobre la forma en que sus consejos de administración llevan a cabo la supervisión y gobernanza de los riesgos asociados con el cambio climático, así como requieren la identificación y divulgación de cualquier riesgo climático relevante (actual y potencial) que se relacione con la actividad de la empresa y que se señale la forma en que dichos riesgos impactarán su comportamiento financiero y estratégico[11].

“La adecuada adopción de estos estándares también tiene la potencialidad de generar disputas, ya que, cada vez en mayor medida, de su correcto diseño e implementación depende que las empresas puedan participar activamente en los mercados de capital para recibir financiamiento”.

Al existir estos estándares, el activismo de los accionistas y de los financiadores (o lenders) de estas empresas se manifiesta cada vez con más intensidad, puesto que de ello depende que la empresa pueda operar de manera exitosa y, por tanto, se vuelva más redituable. Este activismo –traducido en que los accionistas y los lenders se involucren en mayor medida en la administración y manejo de las empresas– puede desembocar en múltiples disputas, pues dichos accionistas y lenders tienen un interés legítimo para que los estándares ESG se implementen de manera correcta.

Otras disputas

Además de las situaciones mencionadas anteriormente, existen otras fuentes de disputas relacionadas con el avance del proceso de transición energética que, potencialmente, pueden darse con mayor frecuencia a medida que dicho proceso se intensifique. Algunas de estas fuentes son las siguientes:

• Interconexión de nuevos proyectos

A medida que el proceso de transición energética cobre más fuerza, será necesario que haya más proyectos de generación de energía a partir de fuentes limpias o renovables que aporten su producción, con el fin de descarbonizar los sistemas eléctricos. Para que esto ocurra, será necesario que dichos proyectos se interconecten a las redes.

Esta necesidad de interconexión se enfrentará con diversos obstáculos, como la capacidad limitada de las redes, o las solicitudes de otros proyectos –no necesariamente de generación baja en emisiones– que, por las razones que correspondan, tengan prioridad frente a aquellos. Al generarse esta tensión entre estos proyectos, se generarán también disputas entre los agentes económicos (o bien, entidades públicas) que intervengan en dichos procesos.

• Financiamiento

El financiamiento a proyectos de generación de energía eléctrica bajos en emisiones es también una potencial fuente de disputas en el proceso de transición energética, ya que su otorgamiento puede generar tensiones entre aquellos agentes económicos que sean susceptibles a recibirlos y aquellos que no lo sean. En muchos casos, los gobiernos nacionales, o bien, organizaciones internacionales o supranacionales (como la Unión Europea) han implementado programas de financiamiento a proyectos de energía limpia y renovable que busquen impulsar el proceso de transición energética[12]. Si bien estos mecanismos suelen ser objetivos y claros, su otorgamiento no está exento de disputas, ya que habrá algunos proyectos que, al no ser sujetos para recibirlos, se inconformen y presenten alegatos en contra de las entidades que los otorgan.

Asimismo, aquellas empresas de generación de energía eléctrica a partir de fuentes convencionales que no reciban financiamiento podrían también iniciar una disputa frente a las entidades que lo otorgan, alegando que dicho estímulo representa una ventaja competitiva artificial, que en última instancia resulta discriminatoria en su contra, ya que no les permite competir en el mercado de generación eléctrica en las mismas condiciones que las demás empresas que sí reciben este apoyo.

• JV’s y sociedades

La transición energética implica necesariamente la adopción de nuevas tecnologías. Este proceso está entonces basado en elementos como la innovación y el desarrollo. En muchos casos, las compañías que deberán realizar un mayor esfuerzo para integrarse a la transición son aquellas que ya llevan un tiempo operando en el sector energético, y cuyos procesos actuales no son compatibles con este fenómeno.

Una forma en que dichas empresas pueden acoplarse a la transición energética es a través de Joint Ventures (JV) o asociaciones con otras empresas, con el fin de que estas últimas sean quienes aporten la innovación tecnológica necesarias para montarse en ese proceso. De igual forma, las asociaciones se pueden dar con entidades proveedoras de capital, con el fin de poder financiar con suficiencia las acciones necesarias para cumplir con sus objetivos en materia de transición energética.

Es precisamente a partir de dichas asociaciones que pueden surgir diversas disputas. El origen de las mismas puede ser variado: (i) diferencias en las expectativas comerciales, ya que las empresas tradicionales del sector energético tienen una expectativa de retorno de largo plazo, mientras los proveedores de tecnología y de capital suelen tener expectativas de corto plazo; (ii) diferencias en las decisiones de la administración y manejo de las empresas resultantes de los JV, a falta de un adecuado diseño contractual; o (iii) disputas causadas por temas de diseño, desarrollo y patentes, o por el uso de nuevas tecnologías; entre otras.

Conclusión

La transición energética es un proceso que ya se encuentra en marcha y el contexto actual indica que éste no será reversible. La necesidad de alcanzar las metas de reducción de la temperatura global en términos de los compromisos internacionales asumidos por la gran mayoría de los países del mundo llama no solamente a continuar con la transición energética, sino a profundizarla. Como todo proceso de transformación, la transición energética traerá importantes cambios y muchos de ellos traerán consigo disputas entre sus actores. Si bien es posible visualizar algunas de estas disputas, a medida que este proceso tome más fuerza, debido al dinamismo de la industria –caracterizado por una dinámica innovación tecnológica y procesos disruptivos–, surgirán más conflictos cada vez más sofisticados y complejos de resolver.

El reto entonces será encontrar una manera eficiente de resolver dichos conflictos, de forma que los procesos de resolución no entorpezcan los proyectos que permitirán alcanzar las metas de reducción de GEI. Si estos proyectos se ven entorpecidos, entonces las disputas van a constituir un verdadero freno a la transición energética, teniendo como resultado un perjuicio al medio ambiente y, por tanto, a la sociedad en general. Por ello, más allá de los intereses que legítimamente persigan aquellos actores que inicien las disputas, todas las partes involucradas deben de encontrar la manera de alinear sus incentivos para que este proceso no se interrumpa de manera significativa.

“El reto entonces será encontrar una manera eficiente de resolver dichos conflictos, de forma que los procesos de resolución no entorpezcan los proyectos que permitirán alcanzar las metas de reducción de GEI”.

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Notas:

[1] Para entender el concepto de transición energética con más profundidad, ver https://www.imf.org/es/Publications/fandd/issues/2022/12/picture-this-energy-transitions y https://www.irena.org/publications/2021/Jun/Perspectivas-de-la-transicion-energetica-mundial

[2] Ver https://www.imf.org/es/Publications/fandd/issues/2022/12/picture-this-energy-transitions

[3] Dichas estrategias consisten en desprenderse de sus activos de producción de gas y petróleo y sustituirlos por activos de generación de energías bajas en emisiones. Ver https://www.planete-energies.com/en/media/article/oil-companies-become-multi-energy-companies

[4]Ver https://novaluz.es/blog/energia-verde/top-5-empresas-que-utilizan-energias-renovables/

[5] Existe un proceso denominado repurposing, a través del cual se dota a la infraestructura de un uso distinto al que originalmente tuvo. Un ejemplo de lo anterior es la infraestructura de transporte de gas natural (gasoductos) que puede ser utilizada como infraestructura de transporte de hidrógeno verde. Ver European Commission (August 7, 2020), Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/hydrogen_strategy.pdf

[6] La tendencia global es que las empresas empiecen a tomar decisiones de negocio con base en criterios ESG, pues a partir de su implementación pueden participar en los mercados de capital. Este tema se aborda en secciones posteriores de este texto.

[7] Ver https://www.pinsentmasons.com/out-law/analysis/disputes-energy-transition-many-varied

[8] Ver https://www.whitehouse.gov/cleanenergy/inflation-reduction-act-guidebook/

[9] https://www.whitecase.com/insight-alert/energy-transition-and-investor-state-disputes; https://www.lemonde.fr/climat/article/2017/12/01/les-deputes-finalisent-la-loi-hulot-sur-les-hydrocarbures_5223370_1652612.html

[10] Para ver las compañías más importantes del mundo con compromisos ESG, https://www.sustainalytics.com/corporate-solutions/esg-solutions/top-rated-companies

[11] Ver https://www.onetrust.com/blog/understanding-new-sec-esg-disclosure-requirements/#:~:text=What%20the%20SEC%20climate%20disclosure,and%20other%20climate%20change%20risks

[12] Ver https://www.cib.barclays/our-insights/3-point-perspective/costs-of-the-green-transition.html?cid=paidsearch-textads_google_google_themes_green-transition-costs_us_green-transition-costs_nonbrand_1201752702453&gad_source=1&gclid=CjwKCAiAqNSsBhAvEiwAn_tmxXT5fRQ5TTADluE2pKjdLhtOy8Ds6kOAhvE4jtORD49VQvYiPe-obRoCFdcQAvD_BwE&gclsrc=aw.ds

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