Rondas petroleras, ¿es inconstitucional suspenderlas?

1.- Marco constitucional y legal.

En México, a partir de los marcos constitucional y legal que iniciaron su vigencia a finales del 2013 y a mediados del 2014, respectivamente, existe un régimen dual para llevar a cabo las actividades de Exploración y Extracción de Hidrocarburos. Por un lado, existen las Asignaciones que la Secretaría de Energía (Sener) otorga directamente a Pemex, previa opinión favorable de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), por el otro, se encuentran los Contratos que se adjudican a través de licitaciones que convoca la Sener y son conducidas por la CNH.

La Exploración y Extracción de Hidrocarburos son áreas estratégicas que se llevan a cabo según lo dispone el artículo 27, párrafo séptimo, de la Constitución que fue adicionado mediante el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 20 de diciembre de 2013 y que dispone:

“Tratándose del petróleo y de los demás hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria… (Énfasis añadido).

En negritas está lo que considero el corazón de la Reforma Energética del 2013, de lo que nos ocuparemos más adelante, y subrayado se encuentra el régimen dual al que nos referimos al inicio de esta entrega.

La Constitución remite a la Ley Reglamentaria que, en este caso, es la Ley de Hidrocarburos. Ese cuerpo normativo dispone en el artículo 6 que la Sener podrá otorgar y modificar a Pemex o a cualquier otra empresa productiva del Estado, de manera excepcional, Asignaciones para realizar la Exploración y Extracción de Hidrocarburos; adicionalmente, ese artículo establece que para el otorgamiento de una Asignación, la Sener deberá motivar que se trata del mecanismo más adecuado para el interés del Estado en términos de producción y garantía de abasto de Hidrocarburos y que Pemex tiene la capacidad técnica, financiera y de ejecución para extraer los Hidrocarburos de forma eficiente y competitiva.

2.- Carácter excepcional de las Asignaciones.

Si la Constitución mandata un régimen dual (Asignaciones o Contratos) en los términos de la Ley de Hidrocarburos y esta Ley confiere a las Asignaciones el carácter de excepcional, eso significa que la regla común deben ser entonces los Contratos. Veamos:

El primer criterio que se debe emplear para realizar la interpretación de una norma jurídica (constitucional, legal, reglamentaria o administrativa) es el de la literalidad, esto es, se debe conocer el significado de las palabras. Parece una obviedad, pero esto suele olvidarse.

Excepcional significa que constituye excepción de la regla común, que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez. Si lo excepcional son las Asignaciones y el régimen constitucional aplicable contempla sólo dos figuras, es válido concluir entonces que lo ordinario, que la regla común son los Contratos.

La excepcionalidad debe ser tal, además, que permita a la Sener motivar que se trata del mecanismo más adecuado para el interés del Estado en términos de producción y garantía de abasto y que Pemex cuenta con las capacidades técnicas, financieras y de ejecución para extraer el petróleo y gas, igual o de mejor manera de lo que lo haría cualquier otra empresa.

Es decir, el otorgamiento de una Asignación a Pemex solo se justificaría por encima del proceso competitivo (licitación) cuando la Sener demuestre, con argumentos claros, que Pemex puede ejecutar las actividades de extracción (producción y garantía de abasto) igual o de mejor manera que cualquier otra empresa (de forma eficiente y competitiva).

3.- La Reforma Energética del 2013 “su nota distintiva y su corazón”.

Se suele creer que con la Reforma Energética del 2013 se abrió el sector a la participación del capital privado, nacional y extranjero; en realidad, el sector privado ya participaba de las actividades de Exploración y Extracción desde muchísimo tiempo atrás. La nota distintiva de la Reforma es que dicha participación, por primera vez, es ahora a cuenta y riesgo de las empresas privadas; anteriormente todo el riesgo, tanto geológico como financiero, corría por cuenta de Pemex.

“El corazón de la Reforma Energética del 2013 radica en que, a partir de entonces, sabemos para qué deben servir el petróleo y el gas”.

Por su parte, el corazón de la Reforma Energética del 2013 radica en que, a partir de entonces, sabemos para qué deben servir el petróleo y el gas, deben servir para que la Nación se haga de recursos que contribuyan a su desarrollo de largo plazo. Esto nunca se había incluido en un texto constitucional, y no se trata solo de una norma programática, pues en el régimen constitucional transitorio se incluyó la creación de un fideicomiso que administra el Banco de México –Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo– en el que se depositan los recursos económicos que se obtienen de estas actividades.

De acuerdo con la información pública del Fondo, éste transfirió el mayor monto a la Tesorería de la Federación en el año 2018 (2.4% del PIB) y el menor monto transferido tuvo lugar el año pasado (1.1% hasta el 30 de noviembre).

4.- Contratos para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos en México.

En México existen 111 Contratos para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos, adjudicados a través de 3 Rondas de licitaciones conducidas por la CNH desde el 2015 y hasta el 2018. Cada Ronda tuvo sus objetivos e intereses, se previeron y diseñaron para abarcar el amplio portafolio que tenemos en México, de esta manera, hubo licitaciones enfocadas en aguas someras, en aguas profundas y en tierra (áreas de franca exploración, campos maduros y recursos no convencionales en el Estado de Tamaulipas).

Consecuencia de esto, en México existen 76 empresas de 20 países. Se debe destacar que la empresa que mejores resultados obtuvo en estas licitaciones fue Pemex pues participa en el 20% de ellos (22 de esos 111 Contratos), 4 de manera individual y 18 Contratos con socio.

Pemex cuenta ahora con 12 socios de 12 países con los que comparte e incorpora inversión y tecnología para la ejecución de diversos proyectos. Los socios de Pemex son: BHP Billiton, Cheiron, Chevron, Cía Española, Wintershall DEA, Diavaz, Ecopetrol, Inpex, Petrofac, Shell, Tecpetrol y Total.

Adicionalmente a las Rondas, la Reforma Energética de 2013 permitió a Pemex asociarse con empresas privadas, a través también de licitaciones que conduce la CNH. Como consecuencia de estas Asociaciones Estratégicas, hoy Pemex cuenta con 3 proyectos (Trion, Cárdenas-Mora y Ogarrio) que significaron inyecciones de capital por 1,671 millones de dólares para nuestra empresa estatal.

Las inversiones aprobadas por la CNH dentro de estos 111 Contratos ascienden, en números cerrados, a 42,500 millones de dólares de los que se han ejercido 18,600 millones.

5.- Decisión de Política Energética.

Con el cambio de gobierno federal en el 2018 se anunció el “fortalecimiento” de Pemex y la suspensión “por el momento” de las Rondas de licitación. En ese entonces se encontraba en marcha una licitación “piloto” de 9 áreas contractuales de recursos no convencionales en el Estado de Tamaulipas.

Con esta decisión se puso un alto a la posibilidad de Pemex de seguirse asociando y, en consecuencia, compartir los riesgos, y a que el Estado siguiera haciéndose de recursos para su desarrollo de largo plazo. En promedio, los Contratos dejan a la Nación el 70% de las ganancias que se obtienen.

En lugar de seguir con las Rondas hubo al menos 3 nuevas Asignaciones que fueron entregadas a Pemex por parte de la Sener. Se argumentó entonces que era una decisión de política energética. En mi opinión, tal decisión carece de sustento constitucional, pues como se señaló en el numeral 2, a fin de asignarle a Pemex por encima de la regla general que son las licitaciones, deben cumplirse ciertos supuestos normativos que en la especie –en mi opinión– no se surtieron, apunto solo la capacidad financiera de Pemex para hacer frente a estos nuevos compromisos.

Por último, es importante señalar que el texto de la iniciativa de reforma constitucional que se encuentra presentada ante la Cámara de Diputados, que será discutida y analizada en los próximos días, dispone exactamente lo mismo que el texto transcrito en el numeral 1 anterior. Ojalá que éste y muchísimos temas más sean verdaderamente contrapuestos y analizados porque la riqueza con la que afortunadamente contamos en el subsuelo bien puede financiar nuestro desarrollo en el largo plazo (transición energética). Para eso debe servir, según lo dicta nuestro máximo ordenamiento jurídico.

Que el 2022 sea un año pleno de salud y trabajo para todos.