Energía A Debate

Luis de la Calle recientemente escribió una composición literaria sobre una conversión ficticia en Palacio[1], fungiendo como protagonistas el Presidente y el Dr. Raúl Actón, quien es economista. Ambos personajes sostienen un diálogo sobre los riesgos de una mala interpretación de la rectoría económica del estado, ponen como ejemplo, de cómo los antecesores del Presidente tristemente sucumbieron, para finalmente concluir que la disponibilidad de recursos para consolidar la 4T depende no de la elección de junio, sino de no dilapidarlos y tropezarse con el falso debate de la rectoría.

Es con este espíritu de diálogo y conciliación de intereses por el que se escribió el presente análisis[2], el cual tiene por objeto, la reconfiguración del contenido de los artículos de la iniciativa de ley en comento, con el ánimo de armonizarlos de manera tal que se logre una mejor coexistencia y equilibrio entre las distintas posturas al respecto. Es así, como se plantea el análisis a la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE):

El artículo 4 no debe sufrir eliminación. Sutil, casi imperceptible, resulta la supresión de la generación y comercialización de energía eléctrica como servicios que se prestan en un régimen de libre competencia. Una propuesta sería establecer un régimen de excepción emergencia por razones técnicas de carácter termporal.

Por otro lado, el artículo 4, fracción I establece que otorgar acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución en términos no indebidamente discriminatorios es una obligación de servicio público y universal dentro del suministro eléctrico. La propuesta de reforma sugiere que se otorgue acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución en términos no indebidamente discriminatorios cuando sea técnicamente factible. Esta modificación provocaría incertidumbre jurídica, pues no se establece la autoridad que realizaría esta determinación, ni la garantía de audiencia y el debido proceso que deben ser respetados a la central eléctrica afectada. Una propuesta adecuada sería conferir la determinación de la factibilidad del acceso abierto al Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) previo desahogo de la garantía de audiencia y debido proceso a favor de la central eléctrica perjudicada.

La propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:

Artículo 4.- El Suministro Eléctrico es un servicio de interés público. La generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia, la cual estará sujeta a la excepción de emergencia por razones técnicas de carácter termporal.

I Otorgar acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución en términos no indebidamente discriminatorios cuando sea técnicamente factible a juicio del CENACE, previo desahogo de la garantía de audiencia y debido proceso a favor de la central eléctrica afectada.

Por su parte, el artículo 12, fracción I prescribe que la Comisión Reguladora de Energía (CRE) está facultada para otorgar los permisos a los que refiere la LIE y resolver sobre su modificación, revocación, cesión, prórroga, o terminación. La fracción reformada indicaría que la CRE tiene la facultad de otorgar dichos permisos considerando los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional establecidos por la Secretaría de Energía, y resolver sobre su modificación, revocación, cesión, prórroga, o terminación. Sujetar el otorgamiento de permisos a los criterios de la Secretaría de Energía (SENER) desnaturalizaría la figura del permiso. La Comisión Federal de Competencia Económica ha recomendado no atar los permisos a políticas públicas que podrían materializarse a través de otros medios, de lo contrario, se impondrían requisitos excesivos que dificultarían la entrada al sector eléctrico a nuevos participantes[3]. La disposición reformada debería indicar que dichos criterios serán debidamente definidos y previamente publicados para ser aplicables a los solicitantes de un permiso.

La propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:

Art. 12.- …. I. Otorgar los permisos a que se refiere esta Ley, considerando los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional establecidos por la Secretaría, debidamente definidos y previamente publicados, así como resolver sobre su modificación, revocación, cesión, prórroga o terminación;

Asimismo, el artículo 26 actual subraya que los Transportistas y Distribuidores son responsables de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución y operarán sus redes conforme a las instrucciones del CENACE. El artículo reformado señalaría que los Transportistas y Distribuidores son responsables de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución y operarán sus redes conforme a las instrucciones del CENACE, quien considerará la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las Centrales Eléctricas Legales y las Centrales Externas Legadas con compromiso de entrega física. Esta disposición otorgaría un privilegio indebido a estas centrales eléctricas que podría afectar la competencia económica. Infringiría los criterios de asignación con base en la seguridad de despacho y eficiencia económica consagrados en el artículo 101 de la LIE en vigente.

La propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:

Artículo 26.- Los Transportistas y los Distribuidores son responsables de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución y operarán sus redes conforme a las instrucciones del CENACE, quien podrá considerar como prioridad, por razones técnicas de emergencia de carácter termporal, el uso de estas redes para el despacho de las Centrales Eléctricas Legadas y las Centrales Externas Legadas con compromiso de entrega física. Para el mantenimiento de la Red Nacional de Transmisión y de los elementos de las Redes Generales de Distribución que correspondan al Mercado Eléctrico Mayorista, los Transportistas y los Distribuidores se sujetarán a la coordinación y a las instrucciones del CENACE.

Luego, el artículo 101 enuncia que, con base en criterios de seguridad de despacho y eficiencia económica, el CENACE determinará la asignación y despacho de las Centrales Eléctricas, de la Demanda Controlable, y de los programas de importación y exportación. Dicha asignación y despacho se ejecutará independientemente de la propiedad o representación de las Centrales Eléctricas, la Demanda Controlable, u ofertas de importación y exportación. La disposición modificada agregaría al final de esta disposición: Lo anterior, considerando los Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física. Otorgar una prioridad indebida a los Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física afectaría la competencia en el sector. Se sugiere indicar que deben considerarse los Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física, siempre que no implique una medida discriminatoria o anticompetitiva.

La propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:

Artículo 101.- Con base en criterios de Seguridad de Despacho y eficiencia económica, el CENACE determinará la asignación y despacho de las Centrales Eléctricas, de la Demanda Controlable y de los programas de importación y exportación. Dicha asignación y despacho se ejecutará independientemente de la propiedad o representación de las Centrales Eléctricas, la Demanda Controlable u ofertas de importación y exportación. Lo anterior, considerando los Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física, siempre que no implique una medida discriminatoria o anticompetitiva.

Por otro lado, el artículo 126, fracción II expresa que, para efectos de las obligaciones de Certificados de Energías Limpias, la SENER establecerá los criterios para su otorgamiento en favor de los Generadores y Generadores Exentos que produzcan energía eléctrica a partir de Energías Limpias. La reforma agregaría lo siguiente: El otorgamiento de los Certificados de Energías Limpias a Centrales Eléctricas no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas. Esto puede interpretarse como el otorgamiento de una ventaja anticompetitiva a la Comisión Federal de Electricidad frente a sus competidores privados. Para evitar lo anterior, debe indicarse en el artículo reformado que el otorgamiento no dependerá de la propiedad ni la fecha de inicio de operación comercial, siempre que no implique una medida discriminatoria o anticompetitiva.

La propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:

Art. 126.- II. La Secretaría establecerá los criterios para su otorgamiento en favor de los Generadores y Generadores Exentos que produzcan energía eléctrica a partir de Energías Limpias. El otorgamiento de los Certificados de Energías Limpias a Centrales Eléctricas, no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas, siempre que no implique una medida discriminatoria o anticompetitiva.

En relación a los artículos transitorios, la iniciativa de reforma añade un tercer artículo transitorio sobre los permisos de autoabastecimiento, los cuales podrán ser revocados, aunque sería necesario establecer las causas por las cuales serán revocados, para evitar arbitrariedades. De igual forma, debe evitarse la retroactividad en perjuicio del permisionario y la afectación de sus derechos adquiridos. La reforma debería señalar que los permisos solo podrán ser revocados por la CRE por las causas consignadas en los permisos respectivos a través del procedimiento administrativo correspondiente.

La propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:

Tercero. Los permisos de autoabastecimiento, con sus modificaciones respectivas, otorgados o tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que continúen surtiendo sus efectos jurídicos, podrán ser revocados por la Comisión Reguladora de Energía, por las causas consignadas en los permisos respectivos, mediante el procedimiento administrativo correspondiente establecido en la Ley de la Industria Eléctrica. En su caso, los permisionarios podrán tramitar un permiso de generación, conforme lo previsto en la mencionada Ley.

Finalmente, y por lo que respecta a la inclusión del artículo cuarto transitorio que establece que los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes de energía al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica deberán ser revisados a fin de garantizar diversas disposiciones de derecho público, y en su caso, deberán ser renegociados o terminados en forma anticipada, es necesario nuevamente evitar las revisiones arbitrarias, la retroactividad en perjuicio del contratista, y la afectación de sus derechos adquiridos. La disposición debería indicar que los contratos solo podrán ser renegociados o terminados en forma anticipada previa justa indemnización.

La propuesta quedaría redactada de la siguiente manera:

Cuarto. Los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes de energía al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, podrán ser revisados a fin de garantizar el cuplimiento del requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal estalecido en los artículos 74, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley Federal de Deuda Pública. En su caso, dichos contratos podrán ser renegociados o terminados en forma anticipada, previa justa indemnización.

Siempre existirá en toda diferencia de visiones y modelos de gobernanza, espacio para el diálogo y margen para armonizar las posiciones de las partes en disputa. La regla sería no absolutizar, pero tampoco relativizar, el justo medio o equilibrio coexistente debería ser la luz para la industria eléctrica. Los mexicanos exigimos al Congreso de la Unión un diálogo auténtico y efectivo con el Ejecutivo Federal, así como el respeto a la división de poderes; de lo contrario, será otra composición literaria más, nuevamente en el género dramático.

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*/ Miguel Angel Marmolejo-Cervantes. Profesor investigador adscrito a la Universidad Autónoma de Nuevo León. SNI-1 Conacyt. Publicaciones recientes: “Energy Justice as a Key Driver to Unlock the Transition from Energy Reform to Energy Counterreform: The Raise of the Immutability Theory”, en Routledge Handbook of Energy Law; La no arbitrabilidad de la rescisión administrativa en los nuevos contratos de hidrocarburos. Tirant lo Blanch, 2018. E-mail: mmarmolejoc@uanl.edu.mx

[1]De La Calle, Luis Fernando, “Conversación en el Palacio: el virus de la rectoría”. Disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/opinion/luis-fernando-de-la-calle/conversacion-en-el-palacio-el-virus-de-la-rectoria El 16 de febrero de 2021.

[2] El análisis fue materia de registro ante el parlamento abierto organizado por la Comisión de Energía de la Cámara de Diputados, los días 11 y 12 de febrero de 2021.

[3] COFECE. PLENO OPN-021-2020. Disponible en:

https://resoluciones.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/

Opiniones/V170/3/5344481.pdf el 16 de febrero de 2021.